Covid 19, medicina delle catastrofi e responsabilità sanitaria

1.   Premessa.

I tragici avvenimenti dell'emergenza epidemiologica Covid 19 hanno sollevato un dibattito – probabilmente inaspettato per la tempistica – circa i profili di eventuale responsabilità dei sanitari coinvolti in prima linea nella lotta contro il terribile virus.

In altre parole, se nell'immaginario collettivo della maggior parte dei consociati gli operatori sanitari (medici, infermieri, personale para medico) in trincea giornaliera contro il Covid 19 sono visti come “eroi con il camice” che hanno sostituito – nella gerarchia delle idolatrie – i beniamini dello sport, si sono registrate – già all'indomani dello scoppio dell'emergenza sanitaria – iniziative volte ad adombrare la scure della responsabilità civile e penale delle aziende sanitarie e dei dipendenti delle stesse, coinvolti nell'assistenza ai pazienti affetti dal Covid 19.

In particolare, si è assistito ad una articolata diffusione di comunicati e tutorial di sedicenti studi legali recanti l'offerta di “consulenza ed assistenza” in prospettiva di giudizi risarcitori per casi di asserita malasanità derivanti da ricoveri o episodi legati alla epidemia da Covid 19.

Tali iniziative hanno determinato l'immediata reazione del Consiglio Nazionale Forense [1] nonché di numerosi Consigli territoriali dell'Ordine degli Avvocati e delle associazioni di categoria, che – nel censurare tali campagne pubblicitarie, ritenute denigratorie della classe forense – hanno inoltrato le notizie acquisite ai competenti Consigli distrettuali di Disciplina per l'accertamento ed il perseguimento delle possibili violazioni della deontologia forense.

In tale contesto, si è assistito a livello legislativo – in sede di discussione parlamentare circa la conversione del d.l. n. 18 del 17 marzo 2020 c.d. “Cura Italia” – alla presentazione, da parte di pressochè tutti gli schieramenti politici, di emendamenti volti ad introdurre anche un regime speciale disciplinante la responsabilità sanitaria durante l'emergenza epidemiologica da Covid 19 [2]. In particolare, le proposte hanno l'obiettivo di introdurre una limitazione di responsabilità, per gli eventi avversi connessi con l'emergenza Covid 19, a favore di strutture sanitarie ed esercenti la professione, al di fuori delle ipotesi di dolo o colpa grave.

Da tale quadro appare evidente, quindi, che la pandemia pone la questione del difficile bilanciamento tra la garanzia dei diritti di chi eventualmente possa aver subito un danno ingiusto durante l'emergenza sanitaria e l'esigenza di tutelare – anche rispetto al rischio di subire azioni civili e penali del tutto infondate – chi, a costo della propria vita, è in prima linea nella lotta al virus.

Si tratta, pertanto, di accertare se – per realizzare tale non semplice equilibrio – sia effettivamente necessaria una legislazione speciale della responsabilità sanitaria dell'emergenza, che interverrebbe a distanza di soli tre anni dall'entrata in vigore della legge di riforma Gelli Bianco oppure se l'ordinamento vigente disponga già di strumenti adeguati per un equo contemperamento degli interessi in conflitto anche a fronte del tragico ed eccezionale contesto provocato dal Covid 19.

A questo proposito, non va dimenticato che la l. 8 marzo 2017, n. 24 – che ha fatto seguito al precedente d.l. 13 settembre 2012 convertito con modifiche dalla l. 8 novembre 2012, n. 189 (c.d. miniriforma Balduzzi) – si pone l'obbiettivo pragmatico di aumentare le garanzie e le tutele per gli esercenti le professioni sanitarie, nel rispetto, in ogni caso, del diritto del paziente, eventualmente danneggiato, di essere risarcito in tempi più rapidi e certi [3].

In altre parole, il fine della recente riforma – di cui si prospetta l'implementazione attraverso un provvedimento speciale – è quello di tutelare il sanitario da forme di “sovra responsabilizzazione”, in modo che il medesimo possa tornare «ad essere sereno e virtuoso protagonista della scena e di una recuperata “alleanza terapeutica”con il paziente» [4].

2.   La medicina delle catastrofi e la responsabilità civile.

Ogni riflessione su profili di eventuale inadeguatezza dell'assistenza sanitaria prestata dalle strutture e dagli operatori in relazione alla pandemia del Covid 19 deve muovere dallo scenario di riferimento e da alcuni dati oggettivi, riguardanti non solo il prezzo altissimo di vittime pagato nella lotta al virus dagli operatori sanitari impegnati all'interno degli ospedali o dislocati sul territorio ma anche l'enorme disparità tra risorse disponibili e richieste di assistenza [5].

Al riguardo, appare significativo il documento della Siaarti (Società italiana di anestesia analgesia rianimazione e terapia intensiva) del 6 marzo 2020, in punto di “Raccomandazioni di etica clinica, per l'ammissione a trattamenti intensivi e per la loro sospensione in condizioni eccezionali di squilibrio tra necessità e risorse disponibili” [6].

In particolare, il predetto documento – avente valore di direttiva scientifica alla quale il sanitario si deve attenere ai sensi dell'art. 5 della l. 24 del 2017 [7] – è ben esemplificativo della tragica eccezionalità della situazione che ha travolto – soprattutto nella fase iniziale dello scoppio della pandemia – l'organizzazione delle strutture e dei presidi sanitari impegnati a fronteggiare il Covid 19 [8].

Più precisamente, la raccomandazione – nel fotografare lo stato di emergenza del servizio sanitario nazionale – si riferisce ad uno scenario assimilabile alla “medicina delle catastrofi”, in ragione dell'enorme squilibrio «tra le necessità cliniche reali della popolazione e la disponibilità effettiva di risorse intensive».

A fronte di tale contesto eccezionale, gli operatori sono posti di fronte a scelte drammatiche: i sanitari – secondo le Raccomandazioni della Siaarti – debbono guidare le proprie decisioni circa l'accesso (e le dimissioni) dei pazienti alle cure intensive secondo criteri ispirati – non solo all'«appropriatezza clinica» come avviene nei momenti di “normalità” – bensì alla “giustizia distributiva” ed alla «appropriata allocazione di risorse sanitarie limitate».

L'applicazione dei predetti criteri di “giustizia distributiva” e di “appropriata allocazione di risorse sanitarie limitate» – secondo l'enucleazione delle Raccomandazioni della Siaarti – deve condurre i sanitari a privilegiare – nell'esecuzione dei trattamenti di carattere intensivo – i pazienti con la «maggior speranza di vita”, a scapito – in ragione della scarsità delle risorse – di un criterio di accesso alle cure intensive esclusivamente fondato sull'adeguatezza del trattamento. Da ciò consegue che «può rendersi necessario porre un limite di età all'ingresso in terapia intensiva».

Questo dato è ben significativo del contesto eccezionale e della grave carenza di risorse e di mezzi, caratterizzante la condotta degli operatori sanitari, per il cui reclutamento l'art. 1 del d.l. 9 marzo 2020, n. 14 – in punto di “Misure straordinarie per l'assunzione degli specializzandi e per il conferimento di incarichi di lavoro autonomo a personale sanitario”– ha previsto la possibilità di “assunzione” temporanea dei medici specializzandi e di medici neolaureati al fine di “garantire i livelli essenziali di assistenza nonché per assicurare sull'intero territorio nazionale un incremento dei posti letto per la terapia intensiva e sub intensiva necessari alla cura dei pazienti affetti dal predetto virus”.

In altre parole, sono stati sovvertiti i tradizionali percorsi di reclutamento dei professionisti all'interno delle strutture in modo che gli specializzandi – a prescindere dalla specializzazione o meglio dalla scuola di specializzazione frequentata (e non ancora terminata) – ed i neolaureati possano essere applicati, come vera e propria “forza lavoro” ai reparti Covid, allestiti in poco tempo anche in luoghi adibiti normalmente ad altre attività.

Potrebbero essere menzionati, purtroppo, ulteriori indici circa la sofferenza organizzativa e strutturale dei presidi ospedalieri, ma da quanto sopra dovrebbe già evincersi un profondo scollamento tra gli accadimenti legati ad una situazione così tragicamente eccezionale – definita di medicina delle catastrofi – ed i modelli fino ad oggi impiegati dal c.d. diritto giurisprudenziale [9] per accertare la responsabilità civile della struttura sanitaria e\o dei singoli esercenti la professione.

Si ponga, ad esempio, il caso delle propagazioni di focolai di Covid 19 avvenuti talvolta (da quanto riportato dagli organi di informazione) all'interno di presidi ospedalieri, che hanno comportato, tragicamente, il contagio di numerosi degenti.

Sarebbe eccessivamente penalizzante per le strutture sanitarie – stante l'eccezionalità della situazione – se tali episodi venissero valutatati secondo gli approdi giurisprudenziali – già di per sé controversi – impiegati, fino ad oggi, in caso di infezione nosocomiale contratta, in un contesto di “normalità”, dal paziente durante la degenza.

Al riguardo è noto che l'infezione nosocomiale – evenienza purtroppo frequente e grave nell'ambito dell'assistenza sanitaria [10] – pur presentandosi molto spesso come complicanza non prevenibile ed evitabile – nel senso che anche l'adozione di ogni precauzione prevista dalla letteratura medica non elide il rischio dell'evento, soprattutto nel caso di pazienti fragili o comunque immunodepressi – origina sovente una responsabilità che è assoluta, allorchè il paziente dimostri che l'infezione è stata contratta all'interno della struttura ospedaliera.

A quest'ultima, infatti, non è sufficiente – quale prova liberatoria – dimostrare di aver attuato – all'interno della propria organizzazione – specifici protocolli diretti all'applicazione, monitoraggio, aggiornamento e verifica dei risultati delle pratiche volte ad evitare o contenere le infezioni nosocomiali. Alla struttura, infatti, viene richiesto di dimostrare anche l'adozione, nello specifico caso, di tutte le misure utili e necessarie al fine di evitare la contaminazione dei pazienti ad opera dei batteri c.d. nosocomiali [11].

Tale prova liberatoria – che richiama il dettato letterale dell'art. 2050 c.c., rispetto al quale sono note le criticità sul significato da attribuire ai concetti di «totalità» e di «idoneità» delle misure per evitare il danno [12] – si rivela molto spesso impossibile da esperire, con la conseguenza che la responsabilità viene imputata alla struttura a prescindere dalla sussistenza di una carenza organizzativa della stessa e senza che sia possibile apprezzare in concreto il comportamento richiesto ai medici ed alla struttura ai fini dell'esonero della responsabilità [13].

Appare evidente, pertanto, che tale modello di responsabilità manifesta già criticità in “condizioni di normalità” dei presidi ospedalieri allorchè – nell'addossare alla struttura convenuta una tipica probatio diabolica [14] – pone a carico dell'azienda sanitaria, con una sorta di automatismo legato all'insorgenza dell'infezione, l'evento avverso riconducibile a quella che la legge francese individua come “alea terapeutica”. A maggior ragione, in considerazione dell'eccezionalità del contesto, tale modello – particolarmente diffuso nel diritto giurisprudenziale – appare del tutto inadeguato rispetto al devastante ed imprevedibile impatto provocato dal Covid 19 sulle strutture ed attività sanitarie.

3.   Il diritto della responsabilità civile dell'emergenza e l'«equilibrata limitazione delle responsabilità mediche e sanitarie durante l'emergenza epidemiologica da Covid 19».

Gli emendamenti formulati durante il dibattito parlamentare per l'attuazione del decreto–legge 17 marzo 2020, n. 18 – volti ad introdurre un regime speciale di responsabilità sanitaria connesso all'emergenza epidemiologica da Covid 19 – sono stati poi ritirati, a fronte di un ordine del giorno che impegna il governo ad intervenire sul tema in futuri provvedimenti normativi.

Tra le diverse proposte presentate – volte a ridefinire i parametri applicativi della legge Gelli–Bianco durante l'emergenza epidemiologica – si segnala l'emendamento a prima firma del senatore Marcucci, recante un'articolata limitazione della responsabilità civile e penale delle strutture sanitarie e sociosanitarie, pubbliche e private, e degli esercenti le professioni sanitarie, in ragione della novità ed eccezionalità dell'emergenza sanitaria cagionata dal Covid 19.

Nella versione iniziale dell'emendamento, poi modificato, la limitazione di responsabilità era riferita agli eventi avversi – non solo direttamente riferibili alla situazione di emergenza – ma anche a quelli ad essa, indirettamente, connessi.

Lo stato di grave emergenza, provocato dalla pandemia, ha travolto, infatti, non solo i reparti specialistici di terapia intensiva delle strutture ospedaliere, ma tutta l'organizzazione sanitaria complessiva ad iniziare da quella territoriale di assistenza medico generica; per questa ragione, il regime speciale – nella formulazione originaria – era esteso non solo ai sinistri di cui sono state vittime pazienti affetti da Covid 19, ma anche agli eventi avversi patiti da pazienti colpiti da patologie differenti, i quali possono essere stati pregiudicati dalla situazione straordinaria e contingente che ha travolto tutti i livelli di erogazione di prestazioni sanitarie.

Il regime di irresponsabilità previsto nel c.d. emendamento Marcucci è escluso solo nei casi di dolo – qualificabile, nella versione iniziale, come dolo specifico ossia come «condotte intenzionalmente finalizzate alla lesione della persona» – oppure di colpa grave «consistente nella macroscopica e ingiustificata violazione dei principi basilari che regolano la professione sanitaria o dei protocolli o programmi emergenziali predisposti per fronteggiare la situazione in essere».

L'accertamento della colpa grave è demandata ad una valutazione che tenga in considerazione «la proporzione tra le risorse umane e materiali disponibili ed il numero di pazienti su cui è necessario intervenire, nonché il carattere eterogeneo della prestazione svolta in emergenza rispetto al livello di esperienza e di specializzazione del singolo operatore».

Tali richiami – alle carenze strutturali ed organizzative del presidio ospedaliero ed al possibile difetto di “esperienza” e “specializzazione” degli operatori – rispondono all'esigenza di adeguare il regime di responsabilità alla situazione di eccezionale emergenza o di medicina delle catastrofi in cui si sono trovate le strutture sanitarie.

Si consideri che un riferimento alla situazione di «particolare difficoltà, anche di natura organizzativa della struttura sanitaria o sociosanitaria» è contenuto già nell'art. 9, comma 5, l. 8 marzo 2017, n. 24; in tale contesto, tuttavia, il richiamo è funzionale all'esercizio del potere riduttivo del giudice contabile nel caso di responsabilità amministrativa dell'esercente la professione sanitaria [15].

Al contempo, la menzione del livello di esperienza e di specializzazione del singolo operatore è ricorrente nelle motivazioni della giurisprudenza di merito e di legittimità, quale misura della prestazione del debitore, per esaminare con maggior rigore la responsabilità professionale del medico specialista [16]; il richiamo, pertanto, è normalmente utilizzato in giurisprudenza per esigere uno standard di condotta più elevato e così per motivare la pronuncia di condanna al risarcimento del danno, poiché quanto maggiore è la specializzazione del professionista, tanto più accentuato è l'affidamento sull'esito positivo conseguibile nel caso concreto [17].

Nella proposta di riforma, invece, il richiamo alla situazione contingente – caratterizzata dalla sproporzione tra risorse umane e materiali disponibili e numero di pazienti ed alla possibile carenza di preparazione specialistica degli operatori – incide sulla valutazione della colpa grave, conducendo ad escludere la sussistenza della stessa e così della responsabilità.

Più in generale, l'identificazione della colpa grave – secondo una qualificazione di «macroscopica ed ingiustificata violazione dei principi basilari» riguardanti la professione sanitaria – ha indubbiamente una portata liberatoria più ampia rispetto alla nozione indefinita enucleata dalla giurisprudenza contabile ed ancorata ai contorni spesso labili di “errore inescusabile”.

La colpa grave declinata in punto di «equilibrata limitazione delle responsabilità mediche e sanitarie durante l'emergenza epidemiologica da Covid 19» sembra richiamare gli approdi raggiunti di recente dalla Cassazione, nell'ambito del c.d. progetto “sanità”, in punto di grave malpractice che giustifica l'azione integrale di regresso da parte della struttura sanitaria nei confronti del proprio ausiliario, autore di una condotta così qualificata [18].

Più precisamente, la pronuncia n. 28987 dell'11 novembre 2019 – coerentemente con le riflessioni di attenta dottrina sulle obbligazioni plurisoggettive [19] – individua nel radicale “distacco” della condotta dell'operatore rispetto alla fisiologica prestazione da eseguire, il presupposto per l'integrale “recupero” da parte della struttura verso l'autore del fatto: è prospettata, così, una “grave e straordinaria” malpractice, che viene espressamente individuata, a titolo esemplificativo, con la condotta del tutto abnorme ed eccezionale «del sanitario che esegua senza plausibile ragione un intervento di cardiochirurgia fuori dalla sala operatoria dell'ospedale» [20].

In altri termini, la Cassazione di “San Martino 2019” – seppur per altre finalità – ha già enucleato una nozione di colpa grave identificabile con «eccezionali casi d'inescusabilmente grave, del tutto imprevedibile e oggettivamente improbabile, devianza dal programma condiviso di tutela della salute», a conferma di come la responsabilità sanitaria possa essere l'occasione – da più parti auspicata [21] – per una maggiore attenzione, anche in ambito civile, alla graduazione della colpa, da rapportare necessariamente con l'art. 5 l. n. 24 del 2017 in punto di buone pratiche clinico assistenziali e raccomandazioni previste dalle linee guida.

4.   Alcune riflessioni sulla responsabilità civile dell'emergenza e sull'opportunità di una disciplina speciale.

Una disciplina speciale volta a contenere la responsabilità civile e penale degli esercenti le professioni sanitarie avrebbe, in questo particolare momento, un forte valore simbolico di riconoscimento alla classe medica per l'enorme sforzo profuso – con grave sacrificio in termini di vite umane – a tutela della collettività.

Al contempo, è indubbio che un intervento legislativo ad hoc sarebbe visto con molto interesse da parte degli assicuratori, il cui coinvolgimento nella gestione del rischio sanitario rappresenta una sorta di “pietra angolare” [22] della legge Gelli – Bianco, per la realizzazione degli obiettivi – assai articolati – perseguiti dalla riforma.

Vero è, invece, che in assenza di un quadro giuridico adeguatamente definito circa le conseguenze risarcitorie della pandemia – quale potrebbe essere, invece, garantito dalla previsione di un regime speciale di limitazione di responsabilità – sussiste il forte rischio che le compagnie assicurative abbandonino definitivamente il mercato del rischio sanitario.

E' indubbio, infatti, che gli assicuratori, pur assolvendo ad una funzione “sociale”, rimangano comunque operatori d'impresa [23], i quali esercitano la propria attività, solo in presenza di un contesto giuridico e fattuale, che consenta anticipatamente di verificare – ragionevolmente – la sussistenza delle condizioni di sostenibilità economica della propria gestione [24].

A fronte, quindi, di uno scenario caratterizzato dalla previsione di una cascata alluvionale di controversie per eventi di danno anche catastrofali, gli assicuratori – tradizionalmente scettici sul regime giuridico riguardante la malpractice sanitaria, ritenuto incerto a causa della difficoltà di misurare il rischio [25] – sarebbero, con ogni probabilità, definitivamente indotti ad abbandonare il mercato, rendendo così vani gli obiettivi perseguiti dalla legge di riforma del 2017.

È, tuttavia, doveroso domandarsi se una previsione normativa dal carattere straordinario e contingente sia effettivamente necessaria, in considerazione anche dei dubbi di legittimità costituzionale già prospettati, soprattutto in riferimento all'esimente penalistica, contenuta nella proposta di riforma [26]. È certo, infatti, che una declaratoria di incostituzionalità produrrebbe effetti contrari alla ratio sottesa alle proposte di modifica legislativa, volta a tutelare gli operatori sanitari, impiegati nella lotta alla pandemia.

Più in generale, si tratta di verificare se l'ordinamento vigente – anche attraverso norme di diritto positivo, recanti clausole generali – sia già in grado di realizzare un equo contemperamento tra gli interessi in conflitto, anche in uno scenario eccezionale, quale quello della medicina delle catastrofi, provocato dalla pandemia Covid 19.

Al riguardo, si può ricordare come alcuni commentatori abbiano auspicato il recupero dell'art. 2236 c.c., a cui assegnare «il ruolo essenziale di barrage naturale» a favore dei sanitari, rispetto alla “logica del crucifige” ed alla “deriva accusatoria”,connessa con i tragici eventi del Covid 19[27].

Si consideri, tuttavia, che nella fattispecie dell'art. 2236 c.c. – la cui ratio risiede nell'esigenza di contemperare due opposte esigenze ossia «quella di non mortificare l'iniziativa del professionista con il timore di ingiuste rappresaglie da parte del cliente in caso di insuccesso» e quella contraria «di non indulgere verso non ponderate decisioni o riprovevoli inerzie del professionista» [28] – viene precipuamente in rilievo l'imperizia, consistente nella violazione di regole tecniche e nella mancanza di determinate cognizioni [29].

Nel contesto attuale, invece, il dato generale da cui muovere non è solo l'assenza di linee guida e di buone pratiche clinico assistenziali per una patologia pressochè sconosciuta quanto – nella maggior parte dei casi registrati soprattutto nella fase più acuta della pandemia – l'impossibilità di apprestare uno standard di cure adeguato – esigibile in condizioni di normalità – a causa dello stato di grave ed eccezionale prostrazione dei reparti ospedalieri e dei sanitari impegnati sul territorio.

In altre parole, i problemi tecnici di speciale difficoltà – la cui esistenza costituisce il presupposto per l'applicazione dell'art. 2236 c.c. – si riferiscono comunque ad un contesto di “normalità” che non pare cogliere in pieno la straordinaria emergenza della situazione provocata dal Covid 19, allorchè le prestazioni siano rese, all'interno di presidi sanitari in cui le buone regole di organizzazione sono state sconvolte dalla necessità di far fronte ad un'urgenza catastrofale, con risorse e mezzi limitati rispetto alla gravità della situazione [30].

Per questa ragione, appare più pertinente con lo scenario de quo il richiamo alla clausola generale di impossibilità della prestazione di cui all'art. 1218 c.c. [31], in quanto la pandemia Covid 19 – avendo sconvolto i servizi sanitari a livello pressochè globale – pare configurare la situazione di impedimento oggettivo che incide in sé e per sé sul contenuto intrinseco prestazione (e sull'adempimento esatto della stessa), con conseguenti effetti liberatori nei confronti del debitore.

Al riguardo, autorevole dottrina [32] ha evidenziato da tempo come “la nozione di impossibilità nella teoria delle obbligazioni .. non è rigida, immodificabile, rigorosamente determinata ma elastica, relativa, dipendente innanzitutto dalla logica del diritto positivo e dalle considerazioni di politica legislativa che la giustificano dando ora prevalenza, specie in taluni rapporti, all'interesse del debitore, ora a quello del creditore o a quello di terzi qualificati ora infine ad interessi indisponibili o superindividuali che trascendono gli interessi dei protagonisti del rapporto obbligatorio sino ad indentificarli con quelli esistenziali della persona umana o con quelli genericamente collettivi e pubblici “.

Detto in termini differenti, la sproporzione tra risorse professionali e materiali delle Aziende sanitarie ed il numero di pazienti, l'assenza di linee guida e di buone pratiche clino assistenziali universalmente riconosciute per il trattamento della patologia e, più in generale, gli effetti devastanti provocati dalla pandemia Covid 19 sull'erogazione dei servizi sanitari possono integrare la forza irresistibile ed esterna, identificabile nella causa di forza maggiore, che – seppur estranea al lessico del legislatore del codice civile del 1942, probabilmente perché ritenuta una variante terminologica del caso fortuito [33] – rappresenta tradizionalmente un limite alla responsabilità del debitore.

Appare evidente quindi che – a prescindere da un intervento normativo ad hoc dal carattere straordinario e contingente – il diritto positivo contempla già un apparato di regole adeguato, al fine di realizzare un corretto bilanciamento tra i diritti contrapposti; più in generale, gli strumenti di cui dispone l'interprete dovrebbero essere in grado di consentire una corretta valutazione dell'incidenza di una vis maior – quale l'emergenza sanitaria verificatasi – sulla corretta esecuzione della prestazione, al fine dell'adozione di soluzioni conformi a giustizia rispetto alle controversie che potranno insorgere.

5.   Alcune riflessioni sul futuro della responsabilità civile sanitaria dopo l'emergenza Covid 19.

Un insigne costituzionalista [34] – nel valutare con favore un possibile regime speciale di limitazione della responsabilità dei sanitari – ha auspicato l'introduzione a carico delle “pubbliche istituzioni di un meccanismo standardizzato e automatico di indennizzo a chi abbia subito un danno”.

In altre parole, si suggerisce – per il contemperamento degli interessi in conflitto – uno strumento indennitario, analogo a quello già adottato a partire dalla l. 25 febbraio 1992, n. 210, al fine di tentare di risolvere il complesso problema dei danni alla persona derivanti da vaccinazioni obbligatorie, trasfusioni e somministrazioni di emoderivati.

A questo proposito è nota la tendenza all'estensione del meccanismo indennitario ad eventi di danno diffuso e di grandi dimensioni, per realizzare una finalità composita di solidarietà sociale e di assistenza verso i danneggiati [35].

Al contempo, si può ricordare che uno dei primi provvedimenti assunti dal Congresso degli Stati Uniti all'indomani della catastrofe dell'11 settembre 2001 – tragedia spesso paragonata alla pandemia Covid 19, fermo restando che quest'ultima ha purtroppo avuto conseguenze ben più devastanti – è stato quello di istituire un fondo d'indennizzo, con erogazione subordinata alla rinuncia al diritto ad agire in giudizio secondo le ordinarie regole di tort law [36].

Nel nostro ordinamento, lo strumento indennitario – contemplato dalla l. n. 210 del 1992 – pur prescindendo da una responsabilità dello Stato non è alternativo, bensì concorrente rispetto alla richiesta – nei confronti del Ministero della Sanità – di risarcimento integrale del danno alla persona. Le due forme di tutela, in particolare, si fondano su presupposti diversi, in quanto l'indennizzo – a differenza dal risarcimento – prescinde dalla colpa e si basa in sé e per sé sull'evento di danno, mentre i rapporti tra le diverse elargizioni sono regolati dal principio della compensatio lucri cum damno [37].

Al contempo, sono molteplici le finalità della corresponsione ai sensi della l. n. 210 del 1992, in considerazione della pluralità delle ipotesi contemplate, riguardanti anche trattamenti obbligatori come le vaccinazioni [38], in cui è riscontrabile – oltre alla finalità solidaristica e di equo ristoro – una finalità di socializzazione dei danni subiti per assicurare alla collettività l'abbattimento, se non l'eliminazione, di malattie contagiose..

È altrettanto noto, però, che le vicende indennitarie legate ai danni da vaccinazioni, da emotrasfusioni e da emoderivati infetti hanno originato numerose criticità, ad iniziare dall'eccessiva durata dei procedimenti (anche transattivi) e dal mancato pagamento dei crediti non contestati, che hanno indotto anche di recente la Corte di Giustizia ad intervenire, a fronte delle numerose istanze, e a ravvisare la violazione dell'art. 2 CEDU da parte della complessa normativa italiana [39].

Spetterà, quindi, al legislatore assumere eventuali decisioni circa l'introduzione di un sistema indennitario, che svolgerebbe una finalità non tanto assistenziale quanto solidaristica a beneficio dei congiunti delle vittime decedute a causa della pandemia. In altre parole, non si tratterebbe di ristorare un danno creatosi a seguito della lesione della salute, in considerazione degli effetti per lo più letali della patologia, quanto di confortare, seppur solo in minima parte, il dolore dei congiunti.

E' indubbio, però, che la tragica pandemia Covid 19 può rappresentare l'occasione per ripensare alla responsabilità sanitaria.

In particolare, può ritornare d'attualità il dibattito – in realtà mai sopito – circa un approdo indennitario per la responsabilità sanitaria [40]; mai come adesso, infatti, appaiono calzanti le riflessioni di un autorevole civilista, riferite all'incoerenza della condanna al risarcimento di un'azienda sanitaria, in ragione del trasferimento del peso del danno sulla fiscalità generale e per il contestuale venir meno di risorse per il corretto funzionamento del servizio sanitario [41].

Più in generale, non va dimenticato che la Corte Costituzionale [42], con l'arresto n. 235 del 2014, ha ribadito la legittimità di una deroga al principio del risarcimento integrale del danno alla persona, se giustificata dall'esigenza di tutelare interessi sovraindividuali.

In altre parole, nel giudizio di bilanciamento tra il diritto particolare del singolo danneggiato al risarcimento ed altri valori di carattere generale e sociale, si riconosce la possibilità di un arretramento al principio dell'integralità del ristoro del danno alla persona [43], in presenza di una normativa che, nel proporre il contemperamento dei suddetti interessi, superi il vaglio della ragionevolezza.

Nel caso di specie relativo alla c.d. malpractice sanitaria, è indubbio che l'eccessivo contenzioso ha determinato un circolo vizioso: da un lato, tale fardello grava sul bilancio pubblico (su cui pesano in via prioritaria i costi e gli oneri del contenzioso sanitario), con conseguente sottrazione di mezzi per l'erogazione delle prestazioni sanitarie [44]; dall'altro, il rischio di un contenzioso fa emergere il dibattuto fenomeno della c.d. medicina difensiva che incide sul costo complessivo della spesa sanitaria e che può avere altresì ricadute negative sulla salute dei paziente [45].

Si tratterebbe, quindi, di ripensare al rapporto ed alla allocazione delle risorse tra il diritto alla salute, inteso quale diritto al risarcimento integrale del danno alla persona ed il diritto alla salute, inteso quale diritto alle cure ed alla sicurezza delle cure [46], che si realizza anche mediante attività finalizzate alla prevenzione e alla gestione del rischio clinico, per poter migliorare l'erogazione delle prestazioni sanitarie e ridurre il tasso di danni da malpractice.

Al contempo, non va dimenticato il fattivo tentativo del legislatore del 2012 – attraverso la c.d. miniriforma Balduzzi – di condurre il danno alla persona da responsabilità sanitaria in una prospettiva di contenimento del peso del risarcimento, estranea all'ordinaria applicazione delle tabelle giudiziali.

Tale obiettivo del legislatore di calmierare il quantum del risarcimento, attraverso gli artt. 138 e 139 del C.d.A. (espressamente richiamati in seguito anche dalla Bianco-Gelli), ha trovato attuazione soltanto per le lesioni di lieve entità, il cui carico risarcitorio è assai limitato e mediamente sopportabile dalla categoria degli esercenti la professione sanitaria, maggiormente interessati e colpiti dai danni c.d. macropermanenti.

Il percorso, infatti, si è interrotto non solo per la mancata predisposizione delle tabelle dei danni macropermanenti, ma anche a causa della modifica, nell'agosto del 2017, dell'art. 138 c.d.a., attraverso il richiamo all'applicazione dei valori monetari delle Tabelle giudiziali, con conseguente abbandono dell'impostazione contenitiva o del modello di limitazione del risarcimento [47].

È indubbio, invece, che l'introduzione in via normativa di profili di tendenziale prevedibilità e contenimento della quantificazione dei danni, specie se di notevole entità, potrebbe rappresentare il primo tassello per una nuova responsabilità sanitaria, post Covid 19.