Sommario:
- 1. Il quadro normativo.
- 2. Le modalità attuative delle disposizioni contenute nel d.l. 23 febbraio 2020, n.6.
- 3. Le modalità attuative delle disposizioni contenute nel d.l. 25 marzo 2020, n.19.
- 4. È legittimo assegnare ad una fonte atipica i compiti di tipo normativo che l'ordinamento riserva ad una fonte secondaria del diritto tipizzata dalla l. n. 400 del 1988?
- 5. La precisazione del dato temporale sulle misure restrittive alla circolazione delle persone.
1. Il quadro normativo.
L’art. 16, comma 1, Cost., enuncia testualmente che ogni cittadino può circolare e soggiornare liberamente in qualsiasi parte del territorio nazionale, salvo le limitazioni che la legge stabilisce in via generale per motivi di sanità o di sicurezza, precisando che nessuna restrizione può essere determinata da ragioni politiche, e, prevedendo al comma 2, che ogni cittadino è libero di uscire dal territorio della Repubblica e di rientrarvi, salvo gli obblighi di legge.
L’art. 32 Cost., prevede al comma 1 che la Repubblica tutela la salute come fondamentale diritto dell’individuo e interesse della collettività, e garantisce cure gratuite agli indigenti, mentre al comma 2 afferma che nessuno può essere obbligato a un determinato trattamento sanitario se non per disposizione di legge. La legge non può in nessun caso violare i limiti imposti dal rispetto della persona umana.
La l. 23 dicembre 1978, n.833, istitutiva del servizio sanitario nazionale, all’art. 32, rubricato funzioni di igiene e sanità pubblica e di polizia veterinaria, prevede al comma 1 che il Ministro della sanità può emettere ordinanze di carattere contingibile e urgente, in materia di igiene e sanità pubblica e di polizia veterinaria, con efficacia estesa all’intero territorio nazionale o a parte di esso comprendente più regioni, ed al comma 3, che nelle medesime materie, sono emesse dal presidente della giunta regionale e dal sindaco ordinanze di carattere contingibile e urgente, con efficacia estesa rispettivamente alla regione o a parte del suo territorio, comprendente più comuni e al territorio comunale.
Pertanto, sulla scorta del sopra richiamato quadro normativo concernente la tutela dei suddetti diritti costituzionali, è dunque palese come la previsione di una loro limitazione può essere disposta soltanto per motivi di sanità pubblica, a tutela della salute intesa come fondamentale diritto dell’individuo ed interesse della collettività, e, che per effetto della riserva di legge vigente in materia, nessuno può essere obbligato ad un determinato trattamento sanitario se non in forza di un’espressa disposizione normativa.
Ciò premesso, nel generale contesto del lockdown esteso all’intero territorio nazionale, ci si interroga se possa ritenersi corretto demandare l’attuazione delle misure limitative dei sopra citati diritti a dei provvedimenti formalmente amministrativi ma sostanzialmente a contenuto regolamentare, senza il prioritario intervento del Parlamento [1], e, se quindi, la restrizione della libertà di circolazione imposta con un d.P.C.M. possa costituire o meno una violazione della riserva di legge stabilita in primis, dall’art. 16 Cost.
2. Le modalità attuative delle disposizioni contenute nel d.l. 23 febbraio 2020, n.6.
Il d.l. 23 febbraio 2020, n.6, – pubblicato in G.U. 23 febbraio 2020, n. 45 – conv., con modificazioni, dalla l. 5 marzo 2020, n. 13, recante Misure urgenti in materia di contenimento e gestione dell’emergenza epidemiologica da Covid-19 [Coronavirus], all’art. 3, per quanto concerne l’attuazione delle misure di contenimento – riguardanti le misure urgenti per evitare la diffusione del Covid-19 e le ulteriori misure di gestione dell’emergenza indicate rispettivamente negli artt. 1 e 2 dello stesso d.l. n.6 del 2020 – dispone che l’attuazione delle misure di contenimento sono adottate con uno o più decreti del Presidente del Consiglio dei ministri.
In pari data, è quindi stato emesso il primo Decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri, con finalità attuativa del suddetto d.l. n. 6 del 2020, nonché, successivamente, una serie di d.P.C.M.emessi il 25 febbraio 2020, 1° marzo 2020, 4 marzo 2020, 8 marzo 2020, 9 marzo 2020, 11 marzo 2020 e 22 marzo 2020 – i quali, in forza del citato d.l. n.6 del 2020 hanno regolamentato l’ambito di applicazione e l’effettiva “dimensione” delle misure restrittive già adottate per via legislativa.
La precisazione contenuta nell’art. 3 d.l. n.6 del 2020 è importante, perché è proprio per effetto di tale disposizione ad hoc che viene rispettata la riserva di legge prevista dall’art.16 della Costituzione, sulla cui scorta, può quindi ritenersi legittima la successiva adozione dei singoli DPCM emessi a partire dal 23 febbraio 2020, ciascuno contenente l’attuazione delle misure restrittive alla libertà di circolazione delle persone sull’intero territorio nazionale.
In buona sostanza, il d.l. n.6 del 2020 è la “copertura” normativa del singolo d.P.C.M. emesso fino alla data di adozione del successivo d.l. n.19 del 2020 al solo fine di adottare le misure contenute nel citato d.l. n.6 del 2020, come del resto può evincersi anche in quelli emessi successivamente, il 25 febbraio 2020, 1° marzo 2020, 4 marzo 2020, 8 marzo 2020, 9 marzo 2020, 11 marzo 2020, 22 marzo 2020, nei cui rispettivi preamboli è espressamente indicato «Visto il decreto-legge 23 febbraio 2020, n. 6, recante «Misure urgenti in materia di contenimento e gestione dell’emergenza epidemiologica da COVID-19» e, in particolare, l’articolo 3».
3. Le modalità attuative delle disposizioni contenute nel d.l. 25 marzo 2020, n.19.
La stessa “tecnica” adottata in occasione del d.l. 23 febbraio 2020, n.6 è stata confermata in sede di emanazione del d.l. 25 marzo 2020, n.19 – pubblicato in G.U., 25 marzo 2020, n. 79 – recante “Misure urgenti per fronteggiare l’emergenza epidemiologica da Covid-19”, laddove all’art. 2, si prevede che l’attuazione delle misure di contenimento di cui all’art. 1 – recante “Misure urgenti per evitare la diffusione del Covid-19 – sono adottate con uno o più decreti del Presidente del Consiglio dei ministri.
Infatti, il d.l. n.19 del 2020 all‘art. 2, comma 3, fa salvi gli effetti prodotti e gli atti adottati sulla base dei decreti e delle ordinanze emanati ai sensi del precedente d.l. n.6 del 2020, convertito con modificazioni, dalla l. n.13 del 2020, disponendo altresì che continuano ad applicarsi nei termini originariamente previsti, le misure già adottate con i precedenti d.P.C.M. per come ancora vigenti alla data di entrata in vigore di quest’ultimo decreto.
Inoltre, l’art. 2 d.l. n.19 del 2020, al comma 2, enuncia altresì che nelle more dell’adozione dei decreti del Presidente del Consiglio dei ministri di cui al comma 1 dello stesso decreto-legge, e con efficacia limitata fino a tale momento, in casi di estrema necessità ed urgenza per situazioni sopravvenute, le misure di cui all’art.1 possono essere adottate dal Ministro della salute ai sensi dell’art. 32 l. 23 dicembre 1978, n. 833.
In buona sostanza, il legislatore – convertendo in l. n.13 del 2020 il d.l. n.6 del 2020 proposto dal Governo – ha fatto propria, ratificandola, la volontà dell’Esecutivo nell’avere scelto l’adozione del DPCM quale strumento attuativo e regolamentare delle misure di contenimento enunciate nel suddetto decreto-legge.
4. È legittimo assegnare ad una fonte atipica i compiti di tipo normativo che l'ordinamento riserva ad una fonte secondaria del diritto tipizzata dalla l. n. 400 del 1988?
La domanda che si pone è allora se l’adozione di una fonte considerata in dottrina come “atipica” [2] sia davvero lo strumento adeguato per attuare compiutamente il complesso contenuto racchiuso nelle disposizioni normative - contenute nel singolo decreto-legge proposto dall’Esecutivo - concernente la limitazione della libertà di circolazione delle persone sull’intero territorio nazionale per la tutela della salute pubblica.
Al riguardo, va fatta una premessa, consistente nella semplice presa d’atto delle ragioni [3] sottostanti all’adozione di tale modus procedendi, che sinteticamente sono riassumibili nell’elusione dei vincoli di carattere sostanziale e procedimentale che notoriamente gravano la fonte regolamentare “tipizzata” dalla l. n.400 del 1988.
In buona sostanza, l’attuazione delle leggi e degli atti aventi forza di legge avviene sempre più frequentemente [4], tramite l’utilizzo di fonti cd. atipiche diverse dal modello regolamentare tipizzato nell’art. 17 della l. n. 400 del 1988, a causa della necessità di adeguare tempestivamente al continuo divenire delle conoscenze a carattere tecnico-scientifico in una materia come quella sanitaria, la relativa disciplina normativa, in maniera non dissimile da quanto accade con specifico riferimento a tutte quelle particolari materie in cui i summenzionati aspetti tecnico-scientifico sono maggiormente evidenti, i quali, conseguentemente, rappresentano un terreno fertile per l’adozione di fonti regolamentari atipiche attuative del dettato normativo primario [5].
È dunque evidente che in tale contesto, la conversione in l. n. 13 del 2020 del d.l. n.6 del 2020 rappresenti un valido elemento indicativo della necessità di rispettare la riserva di legge prevista dall’art. 16 Cost. nella materia qui considerata, perché volta a consentire il controllo del Parlamento – al fine di scongiurare a priori ogni possibile tentativo di marginalizzazione del suo ruolo di organo legislativo svolto permanentemente – e dello stesso Presidente della Repubblica nell’emanare il decreto-legge proposto dall’Esecutivo costituente nella materia qui considerata, la fonte normativa del successivo DPCM adottato chiaramente in funzione attuativa della stessa norma primaria, la quale ultima, rimane sempre soggetta al sindacato di costituzionalità [6].
Infatti il perimetro di operatività del d.P.C.M. è rappresentato e circoscritto dal singolo decreto-legge emanato ai sensi dell’art. 87 Cost. dal Presidente della Repubblica, il quale dovrà essere presentato alle Camere per la conversione in legge nel rispetto dei termini previsti dall’art. 77 Cost., ai sensi del quale, gli stessi perdono efficacia sin dall’inizio, se non sono convertiti in legge entro sessanta giorni dalla loro pubblicazione, salvo che le Camere non decidano di regolare con legge i rapporti giuridici sorti sulla base del decreto-legge non convertito.
A tale riguardo, l’art. 2, comma 3, d.l. n.19 del 2020 dispone espressamente che sono fatti salvi gli effetti prodotti e gli atti adottati sulla base dei decreti e delle ordinanze emanati ai sensi del d.l.23 febbraio 2020, n. 6, conv., con modificazioni, dalla l. 5 marzo 2020, n. 13, ovvero ai sensi dell’art. 32 l. 23 dicembre 1978, n. 833.
Ciò nonostante, nel parere reso dal Comitato per la legislazione nella seduta del 22 giugno 2016 [7], si conclude con la seguente raccomandazione: «ribadendo il rilievo già più volte formulato sulla necessità che sia assicurata la coerenza degli strumenti normativi impiegati con particolare riguardo all’esigenza di garantire che ciascuno di essi sia utilizzato in modo coerente rispetto alle proprie caratteristiche e sia adottato sulla base della procedura per esso prevista, abbia in particolare cura il legislatore di attenersi al procedimento delineato dall’articolo 1, comma 1, lettera ii] della legge 12 gennaio 1991, n. 13, in base alla quale “tutti gli atti per i quali è intervenuta la deliberazione del Consiglio dei Ministri” sono adottati con decreto del Presidente della Repubblica, astenendosi conseguentemente dal prevedere l’adozione di decreti del Presidente del Consiglio previa delibera del Consiglio dei ministri e dall’assegnare a tali fonti compiti normativi di tipo primario».
5. La precisazione del dato temporale sulle misure restrittive alla circolazione delle persone.
L’art. 1 d.l. n.19 del 2020, al comma 1, prevede che per contenere e contrastare i rischi sanitari derivanti dalla diffusione del virus Covid-19, su specifiche parti del territorio nazionale, ovvero, occorrendo, sulla totalità di esso, possono essere adottate, secondo quanto previsto dal decreto, una o più misure tra quelle di cui al comma 2, per periodi predeterminati, ciascuno di durata non superiore a trenta giorni, reiterabili e modificabili anche più volte fino al 31 luglio 2020, termine dello stato di emergenza dichiarato con delibera del Consiglio dei ministri del 31 gennaio 2020, e con possibilità di modularne l’applicazione in aumento ovvero in diminuzione secondo l’andamento epidemiologico del virus.
La suddetta norma, pone un chiaro limite temporale alle misure individuate dalla stessa fonte primaria di diritto, dovendo in occasione della sua predisposizione il legislatore osservare il rispetto dei principi di ragionevolezza [8] e proporzionalità [9], la cui considerazione è sempre presente nella giurisprudenza costituzionale [10] in un’ottica propria del bilanciamento dei diritti [11], in quanto, nella Costituzione italiana, ogni diritto è sempre predicato assieme al suo limite, ragione per cui soltanto un corretto “bilanciamento” consente il ragionevole contemperamento di una pluralità di interessi costituzionali concorrenti [12].
Infatti, è stato opportunamente osservato [13] che i diritti fondamentali non sono mai affermati in termini assoluti, ma fanno parte di un tessuto costituzionale complesso, in cui altri diritti ed altri interessi e beni costituzionalmente protetti, possono legittimamente limitarne la portata [14].
Ciò perché, come è stato autorevolmente affermato [15], nessun diritto fondamentale è protetto in termini assoluti dalla Costituzione [16], essendo soggetto a limiti per integrarsi con una pluralità di altri diritti e valori [17], giacché altrimenti si farebbe “tiranno” e porterebbe al totale annientamento di uno o più fattori in gioco, ragione per cui, ogni disposizione che impone un sacrificio, restrizione o limitazione di un diritto costituzionale, deve servire alla maggiore realizzazione di un altro interesse costituzionale, pena la sua irragionevolezza [18].
Riferimenti bibliografici:
[1] Così A. CELOTTO, Libertà “limitate” e ruolo del Parlamento, in Giustiziacivile.com.
[2] V. DI PORTO, La carica dei DPCM, in www.osservatoriosullefonti.it, 2, 2016, ed in www.osservatoriosullefonti.it, il quale osserva come unatendenza tipica è quella di sostituire il ricorso alla fonte regolamentare con quello ad una fonte atipica come il d.P.C.M. Nella materia qui considerata, cfr. altresì le osservazioni di U. De Siervo, Lo sfuggente potere regolamentare del Governo [riflessioni sul primo anno di applicazione dell’art. 17 l. 400 del 1998], in Scritti per Mario Nigro, Stato e Amministrazione, Milano, 1991, 279 e ss.; ID., Il potere regolamentare alla luce dell’attuazione dell’art. 17 della l. n.400 del 1988, in Dir. pubbl., 1996, 63 e ss.
[3] E. ALBANESI, I decreti del Governo «di natura non regolamentare». Un percorso interpretativo, in https://it.readkong.com/page/i-decreti-del-governo-di-natura-non-regolamentare-un-2586797?p=1, osserva che la ratio del ricorso da parte del legislatore a decreti «di natura non regolamentare» dal contenuto normativo costituendo uno strumento a disposizione del Governo per veicolare un contenuto di natura normativa eludendo almeno in parte i vincoli posti dall’art. 17l. n.400 del 1988 per l’adozione dei regolamenti, come ad esempio l’acquisizione del parere del Consiglio di Stato. A ciò aggiungasi l’ulteriore fine ravvisabile nel demandare a singoli decreti dell’Esecutivo – che non sono sempre meramente attuativi della disposizione legislativa a cui si riferiscono – la disciplina di numerosi aspetti ed elementi contemplati nella stessa norma di legge. In materia, con particolare riferimento alla distinzione tra regolamenti ed atti amministrativi a contenuto generale v. A. Moscarini, Sui decreti del governo “di natura non regolamentare” che producono effetti normativi, in Giur. cost., 2008, 5075 e ss.
[4] E. ALBANESI, I decreti del Governo, cit., il quale rileva che l’ordinamento giuridico si sta ormai da tempo caratterizzando per disposizioni legislative che rinviano a decreti ministeriali e del Presidente del Consiglio dei ministri espressamente qualificati dalla legge come di natura non regolamentare. M. Losana, L’attuazione delle leggi nella prassi ministeriale. Appunti dalle audizioni dei capi degli uffici legislativi svolte dal comitato per la legislazione, in Osservatorio sulle fonti, 3, 2018, ed in www.osservatoriosullefonti.it, il quale rileva altresì che il parallelismo tra potestà regolamentare e legislativa ai sensi dell’art. 117, comma 6, Cost., limita la potestà regolamentare dell’Esecutivo alle materie rientranti nella competenza legislativa esclusiva dello Stato, osservando che l’art. 17 l. n. 400/1988, oltre a classificare le diverse tipologie regolamentari, scandisce anche i passaggi fondamentali del procedimento di produzione dei medesimi atti normativi.
[5] A conferma di quanto esposto nel testo, esistono numerosi esempi in cui si è demandato ad un atto amministrativo “atipico” – il d.P.C.M. – la definizione di una disciplina che avrebbe invece dovuto essere oggetto di una fonte secondaria del diritto e, segnatamente, di regolamenti emanati a norma dell’art. 17 l. 23 agosto 1988, n. 400, come nel caso in cui il legislatore statale a devoluto ad un atto amministrativo – Decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri [d.P.C.M.] – anziché ad un regolamento ministeriale, la definizione concreta dei Livelli Essenziali di Assistenza [LEA] erogati dal Servizio Sanitario Nazionale, ovvero, quando, in altra materia, il d.l. 29 marzo 2016, n. 42, recante disposizioni urgenti in materia di funzionalità del sistema scolastico e della ricerca, conv., con modif., dalla l. 26 maggio 2016, n.89, ha demandato ad un decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri, di concerto con il Ministro dell’istruzione, dell’università e della ricerca e con il Ministro dell’economia e delle finanze, da adottare entro sessanta giorni dalla data di entrata in vigore della legge di conversione, la definizione dei termini pe rassicurare la tempestiva assegnazione delle risorse alle istituzioni scolastiche ed il pagamento mensile delle somme spettanti al personale a tempo determinato per le prestazioni di lavoro rese, con particolare riferimento agli incarichi di supplenza breve e saltuaria.
[6] Cfr. Corte cost., 17 maggio 2017, n.104, in www.cortecostituzionale.it, laddove ha affermato che non integra di per sé una sub-delega dell’esercizio del potere legislativo, illegittima ai sensi dell’art. 76 Cost., la circostanza in cui – senza attribuire la potestà di emanare disposizioni con forza di legge all’esecutivo – si conferisce agli organi di tale potere il compito di emanare normative di tipo regolamentare, disposizioni di carattere tecnico od atti amministrativi di esecuzione.
[7] In http://www.camera.it/leg17/386.
[8] Il giudizio di ragionevolezza, lungi dal comportare il ricorso a criteri di valutazione assoluti e astrattamente prefissati, si svolge attraverso ponderazioni relative alla proporzionalità dei mezzi prescelti dal legislatore nella sua insindacabile discrezionalità rispetto alle esigenze obiettive da soddisfare o alle finalità che intende perseguire, tenuto conto delle circostanze e delle limitazioni concretamente sussistenti. In tale senso, cfr. Corte cost., 22 dicembre 1988, n.1130, in www.cortecostituzionale.it.
[9] Il giudizio sulla ragionevolezza riferito ad ogni singola misura prevista nel d.l. n.19 del 2020 - per la cui attuazione è stata scelta la forma del d.P.C.M. – comporta che la ragione debba essere “aperta” dall’impatto che su di essa esplica il singolo caso, così come emergente dall’esperienza reale di vita, seguendo un’ottica in cui l’indagine conoscitiva tenga davvero conto delle conseguenze e degli effetti delle disposizioni normative adottate dal legislatore al fine di valutare, sul piano della concretezza, l’adeguatezza del “mezzo” al “fine” che si è inteso perseguire. In dottrina, sul tema della ragionevolezza, v. le considerazioni espresse da J. GUITTON, Arte nuova di pensare, Cinisello Balsamo, 1986, 71, il quale, individua il concetto di “ragionevole”, indicandolo come la persona che sottomette la propria ragione all’esperienza.
[10] Tenendo presente che nella giurisprudenza costituzionale, il principio di proporzionalità rappresenta una diretta espressione del generale canone di ragionevolezza.
[11] In dottrina, v. R. BIN, Diritti e argomenti: il bilanciamento degli interessi nella giurisprudenza costituzionale, Milano, 1992.
[12] La propensione del bilanciamento è di tendere all’ottimizzazione della tutela dei diritti e dei principi fondamentali, realizzando la massima espansione delle tutele di tutti i diritti coinvolti.
[13] M. CARTABIA, I principi di ragionevolezza e proporzionalità nella giurisprudenza costituzionale italiana, in www.cortecostituzionale.it.
[14] Cfr. Corte cost., 15 maggio 2013, n.85, in www.cortecostituzionale.it, in cui si è affermato che «tutti i diritti fondamentali tutelati dalla Costituzione si trovano in rapporto di integrazione reciproca e non è possibile pertanto individuare uno di essi che abbia la prevalenza assoluta sugli altri. La tutela deve essere sempre sistemica e non frazionata in una serie di norme non coordinate ed in potenziale conflitto tra loro. Se così non fosse, si verificherebbe l’illimitata espansione di uno dei diritti, che diverrebbe “tiranno” nei confronti delle altre situazioni giuridiche costituzionalmente riconosciute e protette, che costituiscono, nel loro insieme, espressione della dignità della persona». La Consulta, in tale occasione ebbe a precisare che «la qualificazione come “primari” dei valori dell’ambiente e della salute significa pertanto che gli stessi non possono essere sacrificati ad altri interessi, ancorché costituzionalmente tutelati, non già che gli stessi siano posti alla sommità di un ordine gerarchico assoluto. Il punto di equilibrio, proprio perché dinamico e non prefissato in anticipo, deve essere valutato – dal legislatore nella statuizione delle norme e dal giudice delle leggi in sede di controllo – secondo criteri di proporzionalità e di ragionevolezza, tali da non consentire un sacrificio del loro nucleo essenziale».
[15] Cfr. M. CARTABIA, I principi di ragionevolezza e proporzionalità nella giurisprudenza costituzionale italiana, cit., la quale, tiene a precisare che nessuno dei diritti costituzionali ha carattere assoluto, e che non esiste una gerarchia predeterminata in astratto tra i diritti ed i valori costituzionali, in quanto il relativo bilanciamento – improntato al necessario rispetto dei criteri di ragionevolezza e proporzionalità, il cui esito non può mai essere il sacrificio totale di uno dei valori in gioco, perché di ciascuno deve essere preservato il nucleo essenziale – è un’operazione dinamica, affidata in primo luogo allo stesso legislatore, su cui la Consulta esercita a posteriori la propria attività di controllo.
[16] In tale ottica, anche i diritti protetti dalla Convenzione europea non sono esenti dal bilanciamento con gli altri diritti protetti dalla Costituzione italiana, v. Corte cost., 31 ottobre 2007, n. 348, in www.corte costituzionale.it.
[17] A. CELOTTO, Libertà “limitate” e ruolo del Parlamento, cit., ricorda infatti come i diritti sono relativi e non semplicemente assoluti, perché è nell’interesse della collettività che possono essere conformati e limitati.
[18] Così M. CARTABIA, I principi di ragionevolezza e proporzionalità nella giurisprudenza costituzionale italiana, cit., la quale non manca di osservare come nella giurisprudenza della Consulta sempre più frequentemente sono sottoposte ad un severo vaglio di ragionevolezza i c.d. automatismi legislativi, vale a dire quelle previsioni normative che al verificarsi di una data evenienza ricollegano una conseguenza giuridica predeterminata ed inderogabile, in modo da non permettere di tenere conto delle peculiarità del caso concreto e di modulare gli effetti della regola in relazione alle peculiarità della specifica situazione. In buona sostanza, secondo tale visione, l’autrice precisa che il giudizio sulle leggi non può risolversi in un confronto meccanico tra due regole, ma richiede di valutare in termini concreti e non puramente astratti la rispondenza di una legge ad un principio od a più principi costituzionali.
