Chiaroscuri della frequentazione genitori-figli nell'emergenza coronavirus

1.   Considerazioni introduttive.

Il tema coronavirus è imperiosamente entrato nel nostro quotidiano affliggendo tutti, anche i non malati. Si è insinuato mediante la paura nelle nostre emozioni e, sotterraneamente, passando sottotraccia alla ragione, ci ha reso più deboli. Ha cambiato le nostre prospettive e le acquisizioni che ritenevamo far parte di noi come le nostre mani.

La decretazione emergenziale che accompagna il presente ha comprensibilmente sollevato una serie di delicate questioni sui limiti che possono essere imposti per ragioni di salute pubblica, dinanzi alla quale pare cedevole ogni altra posizione sostanziale, pur altrettanto costituzionalmente garantita.

Discussione e riflessione coltivano il dubbio dell'intelligenza desta e si tratta di esercizio già lucidamente avviato in ambito giuridico, che sarà sviluppato a posteriori dai costituzionalisti, storici, politologi. Un interrogativo rivolto al presente ma che guarda al futuro: «Ogni intervento del legislatore nella sfera delle libertà individuali rappresenta l'abbattimento di un argine, qualunque ne sia la ragione e la natura. Anche quando la marea si sarà apparentemente ritirata. Ricostruire argini non è, infatti, mai facile perché la marea ha memoria del punto fin dove si è spinta e tende naturalmente a raggiungerlo, andando ancora oltre. (…) In queste ore forzate (…) potremmo provare a chiederci se ogni singola cessione di libertà che abbiamo accettato in queste ore fosse necessaria. Se fosse davvero inevitabile l'obbligo e non la responsabilità» [1].

L'azione legislativa di questi giorni si colloca nel quadro costituzionale, perlomeno all'evidenza di chi non sia addentro ai delicati equilibri che pone il contemperamento di interessi in conflitto, costituzionalmente garantiti [2], benché sia stato indicato da tempo come il diritto delle emergenze, variamente inteso, sia tra le cause di una «torsione» del modello costituzionale sotto diversi versanti [3].

Ma le limitazioni di questi giorni, aprono ulteriori fronti, scenari di maggior dettaglio oltre all'impatto ai massimi sistemi. Uno di questi, tra i molti, è il regime di frequentazione genitori-figli, in particolare col genitore «non collocatario o non collocatario prevalente», formula con cui si è voluto nel diritto vivente reintrodurre una diversificazione tra i genitori che la l. n. 54 del 2006 aveva, invece, voluto assimilare [4].

Certe prescrizioni precedono l'evoluzione sociale e la orientano, fronteggiandosi per anni con ostacoli culturali prima di divenire precipitato della realtà.

L'esame della decretazione d'urgenza che segue, al fine di chiarire il problema affrontato dai genitori separati/divorziati, è condotto nello sforzo di obiettività, pur nella percezione di una sorta di tensione, fisica e intellettuale, per compiere il balzo necessario a prendere al volo l'occasione di ripristinare le vecchie e mai sopite regole, che vedono un genitore migliore dell'altro, nella consapevolezza, come ricorda il passo virgolettato poco sopra ricordato, che l'argine violato dalla marea per una volta, lo sarà anche nel futuro grazie alla sua memoria.

2.   La compressione delle garanzie costituzionali.

I Decreti emessi in connessione col fenomeno «quarantena» non dettano espressamente la disciplina della frequentazione tra genitori e figli in costanza di separazione e divorzio, circostanza che impone una ricostruzione, o meglio un tentativo, che deve necessariamente procedere entro il crescendo delle misure ordinate nell'arco temporale di relativamente pochi giorni.

L'avvio di questa normativa speciale risale alla Delibera del Consiglio dei Ministri del 31 gennaio 2020 con cui è stato preso atto della dichiarazione di emergenza internazionale dichiarata dall'Organizzazione mondiale della sanità del 30 gennaio 2020, delle raccomandazioni di quest'ultima circa la necessità di applicare misure adeguate a tutela della salute e della incolumità pubblica, della conseguente necessità di procedere al potenziamento delle strutture sanitarie e al controllo delle frontiere aeree e terrestri.

Ne è scaturita, «Tenuto conto che detta situazione di emergenza, per intensità ed estensione, non è fronteggiabile con mezzi e poteri ordinari», la dichiarazione dello stato di emergenza per sei mesi (cioè sino al 31 luglio 2020) ai sensi dell'art. 7, comma 1, lett. c), e dell'art. 24, comma 1, d.lgs. n. 1 del 2018 (Codice della protezione civile).

Si tratta del tipo di intervento più grave tra quelli previsti dal nostro ordinamento, atteso che l'art. 7, comma 1, lett. c), evoca «Emergenze di rilievo nazionale connesse con eventi calamitosi di origine naturale o derivanti dall'attività dell'uomo che in ragione della loro intensità o estensione debbono, con immediatezza d'intervento, essere fronteggiate con mezzi e poteri straordinari da impiegare durante limitati e predefiniti periodi di tempo ai sensi dell'art. 24».

Quest'ultimo, dal canto suo prevede che con la dichiarazione dello stato d'emergenza il Consiglio dei Ministri autorizza l'emanazione di ordinanze di protezione civile, le quali possono essere assunte «in deroga ad ogni disposizione vigente», ma «nel rispetto dei principi generali dell'ordinamento e delle norme dell'Unione europea»; qualora esse rechino effettivamente deroga alle leggi vigenti «devono contenere l'indicazione delle principali norme a cui si intende derogare e devono essere specificamente motivate» [5].

Il d.l. 23 febbraio 2020, n. 6, conv., con modificazioni, nella l. 5 marzo 2020, n. 13, ha previsto la possibilità di massima incisività delle misure via via adottate con i decreti successivi.

Non è qui possibile soffermarsi nel dettaglio sul contenuto di questo decreto, ma ritengo significativo perlomeno ricordare che l'art. 1 elenca una serie di misure, peraltro non specificamente individuate, incidenti su diritti e libertà costituzionali, quali la libertà personale e il diritto di circolazione sul territorio (art. 13 e 16Cost.), i diritti di riunione e di professione religiosa (artt. 17 e 19 Cost.), il diritto al lavoro e all'iniziativa economica (artt. 4, 35, 41), i diritti all'istruzione e alla cultura (artt. 9, 33, 34), oltre a una serie di ulteriori sospensioni, per esempio quelle concernenti i bandi di concorso, chiusura o limitazione di uffici pubblici di pubblica utilità [6].

Come noto, sulla base di questa legge sono stati emanati ulteriori decreti-legge, decreti della Presidenza del Consiglio dei ministri e una serie ordinanze dei ministri di volta in volta più direttamente coinvolti [7].

3.   La normativa emergenziale nell'ottica del diritto di frequentazione. Il d.P.C.M. 9 marzo 2020: sì alla frequentazione.

In tutti i provvedimenti adottati, il problema della frequentazione genitori-figli non è stato specificamente nominato e la soluzione deve, dunque, essere rinvenuta nella normativa più generale dettata per gli «spostamenti», in particolare nei decreti della Presidenza del Consiglio dei Ministri, pubblicati l'8 marzo 2020, il 9 marzo 2020 e il 22 marzo 2020, oltre all'ordinanza del Ministro della salute del 20 marzo 2020.

Ripercorriamo il crescendo di misure nell'ottica, che qui interessa, della frequentazione tra genitori separati/divorziati e figli minori.

Il primo d.P.C.M., 8 marzo 2020, concernente unicamente le, così dette, «zone rosse» (Modena, Parma, Piacenza, Reggio nell'Emilia, Rimini,  Pesaro  e  Urbino,  Alessandria, Asti,  Novara, Verbano-Cusio-Ossola, Vercelli, Padova, Treviso, Venezia), all'art. 1, comma 1, lett a), stabiliva di: «a) evitare ogni spostamento delle persone fisiche in entrata e in uscita dai territori di cui al presente articolo, nonché all'interno dei medesimi territori, salvo che per gli spostamenti motivati da comprovate esigenze lavorative o situazioni di necessità ovvero spostamenti per motivi di salute. È consentito il rientro presso il proprio domicilio, abitazione o residenza; (…)».

Il d.P.C.M. 9 marzo 2020, con l'art. 1 ha esteso tale norma a tutto il territorio nazionale [8].

Nel vigore di questi provvedimenti era stato pacificamente ritenuto che accompagnare i figli dalla casa di un genitore all'altro, sia entro lo stesso comune sia fuori dal comune, rientrasse tra le specifiche ragioni in grado di giustificare, con autocertificazione, lo spostamento.

L'argomentazione principale a sostegno di questa conclusione consisteva nel rilievo che i figli di genitori separati/divorziati hanno due domicili, coincidenti con ciascuna delle abitazioni dei genitori, e quindi gli spostamenti tra gli stessi rientrassero nella previsione che consente «il rientro presso l'abitazione, il domicilio o la residenza».

In questo senso aveva anche chiarito, opportunamente sottraendo la questione alle ricostruzioni interpretative, il sito del Governo Italiano che, tra le FAQ pubblicate il 10 marzo 2020, indicava al punto n. 13 che «sì, gli spostamenti per raggiungere i figli minorenni presso l'altro genitore o comunque presso l'affidatario, oppure per condurli presso di sé, sono consentiti, in ogni caso secondo le modalità previste dal giudice con i provvedimenti di separazione o divorzio».

Il riferimento alle FAQ ricorre anche nella pronuncia del Tribunale di Milano dell'11 marzo 2020, la quale ha «ritenuto che le previsioni di cui all'art. 1, comma 1, lettera a), del dP.C.M. 9 marzo 2020 n. 11 non siano preclusive dell'attuazione delle disposizioni di affido e collocamento dei minori, laddove consentono gli spostamenti finalizzati a rientri presso la “residenza o il domicilio”, sicché alcuna “chiusura” di ambiti regionali può giustificare violazioni, in questo senso, di provvedimenti di separazione o divorzio vigenti».

Lo stesso provvedimento escludeva, nel contempo, che la mancata consegna all'altro genitore del minore temporaneamente in altro domicilio (quello del nuovo compagno del genitore in quel momento col figlio) non costituisse un grave inadempimento ai sensi dell'art. 709-ter c.p.c.

Anche con riferimento agli spostamenti per accompagnare i figli dai nonni o per riprenderli all'inizio o al termine della giornata di lavoro, le FAQ offrivano delucidazioni nei limiti che seguono: «Ciò è ammesso solo in caso di estrema necessità, se entrambi i genitori sono impossibilitati a tenere i figli con sé per ragioni di forza maggiore. In tale caso i genitori possono accompagnare i bambini dai nonni, percorrendo il tragitto strettamente necessario per raggiungerli e recarsi sul luogo di lavoro, oppure per andare a riprendere i bambini al ritorno. Ma si sottolinea che ciò è fortemente sconsigliato, perché gli anziani sono tra le categorie più esposte al contagio da COVID-19 e devono quindi evitare il più possibile i contatti con altre persone. È quindi assolutamente da preferire che i figli rimangano a casa con uno dei due genitori che usufruiscono di modalità di lavoro agile o di congedi».

4.   Ordinanza del Ministero della salute 20 marzo 2020: il divieto di spostarsi verso le “seconde case”. Non estensibilità del divieto alla frequentazione genitori-figli.

Il quadro ha iniziato a farsi meno chiaro in seguito, all'ordinanza del Ministero della salute del 20 marzo 2020 (prorogata sino al 3 aprile dall'art. 2, d.C.P.M. 22 marzo), la quale, inasprendo le misure restrittive con riferimento a taluni spostamenti ha, tra l'altro, esteso l'ambito della limitazione mediante l'introduzione del riferimento al «domicilio principale».

L'art. 1, comma 1, lett. d), prevede: «d) nei giorni festivi e prefestivi, nonché in quegli altri che immediatamente precedono o seguono tali giorni, è vietato ogni spostamento verso abitazioni diverse da quella principale, comprese le seconde case utilizzate per vacanza».

La disposizione, senza riferimenti di natura territoriale e dunque senza distinzioni tra le abitazioni all'interno o all'esterno di uno stesso comune, ha aperto al dubbio se «domicilio principale potesse essere inteso anche quello del genitore collocatario, con la conseguenza di includere nell'ambito della limitazione non soltanto la possibilità di recarsi nelle seconde case, come in effetti lascerebbe intendere la lettera della norma, ma anche gli spostamenti legati alla frequentazione genitoriale.

Mi sento di escludere un'interpretazione estensiva della limitazione tale da coinvolgere anche la frequentazione genitori-figli per una serie di irrinunciabili considerazioni di sistema.

La prima e più lineare, è porta dai criteri interpretativi contenuti nelle preleggi tra i quali, notoriamente, si rinviene nell'art. 12, comma 1, quello del vincolo al «senso fatto palese dal significato proprio delle parole secondo la connessione di esse e l'intenzione del legislatore» [9]: la norma dell'ordinanza in commento, vieta espressamente lo «spostamento verso le seconde case», intendendo cogliere gli spostamenti che nel fine settimana molti fanno verso la casa vacanze; in questo contesto il «domicilio principale» è espressione utilizzata per precisare, a contrario, il significato di «seconda casa» e nulla, né specifici termini né la loro concatenazione, porgono il riferimento al regime di frequentazione. Nemmeno il domicilio del genitore non collocatario può essere assimilato a una seconda casa.

Ancora in seno ai criteri interpretativi, l'art. 14 vieta l'applicazione di leggi eccezionali, nell'ambito delle quali si colloca senz'ombra la decretazione d'urgenza in discorso, «oltre i casi e i tempi in esse considerati» [10].

A questi rilievi, già decisivi, mi parrebbe che potesse anche aggiungersi una considerazione sulle fonti, che pone l'ordinanza del Ministro della salute, pur temporalmente successiva (20 marzo), in posizione subordinata rispetto al decreto del Consiglio dei Ministri 9 marzo 2020, n. 11, con la conseguenza di aprire perlomeno a qualche perplessità circa la sua possibilità di limitare un'attività che nell'operatività di quello era ritenuta esercitabile [11].

5.   Il d.P.C.M. 22 marzo 2020: limitazione degli spostamenti fuori area comunale solo per comprovate esigenze di assoluta urgenza. Verosimile applicabilità anche alla frequentazione genitori-figli.

Il problema della frequentazione pare, piuttosto, essersi posto con l'art. 1, comma 1, lett. b), del successivo d.P.C.M. 22 marzo 2020, il quale, sempre con riferimento agli «spostamenti» intesi in via generale, ha disposto: «b) è fatto divieto a tutte le persone fisiche di trasferirsi o spostarsi, con mezzi di trasporto pubblici o privati, in un comune diverso rispetto a quello in cui attualmente si trovano, salvo che per comprovate esigenze lavorative, di assoluta urgenza ovvero per motivi di salute; conseguentemente all'articolo 1, comma 1, lettera a), del decreto del Presidente del Consiglio dei ministri 8 marzo 2020 le parole «È consentito il rientro presso il proprio domicilio, abitazione o residenza” sono soppresse».

La coeva, ulteriore, ordinanza del Ministero della salute (22 marzo), dal canto suo, all'art.1, comma 1, prescrive: «Allo scopo di contrastare e contenere il diffondersi del virus COVID-19, è fatto divieto a tutte le persone fisiche di trasferirsi o spostarsi con mezzi di trasporto pubblici o privati in comune diverso da quello in cui si trovano, salvo che per comprovate esigenze lavorative, di assoluta urgenza ovvero per motivi di salute».

Questa ordinanza, ai sensi del suo art. 2, produce effetto dal 22 marzo 2020 sino all'entrata in vigore di un nuovo decreto del Presidente del Consiglio dei ministri.

L'inasprimento tra il d.P.C.M. 9 marzo 2020 e quello del 22 marzo, si coglie chiaramente nelle circostanze che legittimano gli spostamenti, individuate nel primo da una situazione di necessità e nel secondo da comprovate esigenze di assoluta urgenza.

Il decreto del 22 marzo aggiunge anche un elemento non secondario di incertezza, costituito dal riferimento al limite territoriale comunale per gli spostamenti. Le comprovate esigenze di assoluta necessità compaiono, infatti, solo per gli spostamenti extracomunali.

Il tenore generale del divieto si estende anche, a parere di chi scrive, alle frequentazioni genitori-figli bisognose di varcare il confine comunale, valevole, ovviamente, tanto per il genitore collocatario che per il non collocatario.

L'espressa abolizione della possibilità di fare ritorno nel proprio domicilio attuata dal decreto del 22 marzo, significa, dunque, che il minore, quand'anche si trovasse nella casa del genitore non collocatario, è in quella che deve restare, considerato il divieto di spostamenti, sino all'efficacia del decreto medesimo, fissata al 3 aprile; se si trova presso il collocatario, analogamente non potrà spostarsi verso il proprio domicilio presso l'altro genitore.

Tali spostamenti resterebbero limitati alla ricorrenza delle comprovate esigenze di assoluta necessità, circostanze, dunque, di carattere eccezionale da cui si sottrae la “normale” frequentazione in discorso.

L'aspetto che lascia maggiormente perplessi è l'assunzione del territorio comunale quale area di riferimento per gli spostamenti che, riguardo alla frequentazione genitori-figli, mostra la corda forse più che in altri ambiti. La considerazione che scaturisce riguarda, infatti, la constatazione che vi sono comuni molto ampi entro i quali gli spostamenti possono essere di considerevole chilometraggio, ammessi dalla ricordata norma, mentre gli spostamenti extra comunali, anche quando implicano spostamenti insignificanti come sovente accade tra comuni limitrofi, sono esclusi salva la ricorrenza di una comprovata esigenza di assoluta necessità.

Si tratta di una diversità di trattamento che non trova giustificazione funzionale e giuridica, nemmeno nelle esigenze sanitarie del periodo attuale.

Non ritengo, per le ragioni già esposte con riferimento all'ordinanza ministeriale del 20 marzo, che il divieto possa estendersi alle situazioni intracomunali al solo fine di uniformare le posizioni.

6.   Il d.l. 25 marzo 2020, n. 19: sì alla frequentazione genitori-figli.

In questo complesso panorama normativo è da ultimo stato adottato il d.l. 25 marzo 2020, n. 19, pubblicato in pari data nella G.U ed entrato in vigore il giorno successivo alla pubblicazione [12].

Il decreto-legge prevede, all'art. 1, comma 1, che possano «essere adottate secondo quanto previsto dal presente decreto, una o più misure tra quelle di cui al comma 2, per periodi predeterminati, ciascuno di durata non superiore a trenta giorni, reiterabili e modificabili anche più volte fino al 31 luglio 2020 e con possibilità di modularne l'applicazione in aumento ovvero in diminuzione secondo l'andamento epidemiologico del predetto virus».

Tra le misure del richiamato “comma successivo” è prevista alla lettera a), la << a) limitazione della circolazione delle persone, anche prevedendo limitazioni alla possibilità di allontanarsi dalla propria residenza, domicilio o dimora, se non per spostamenti individuali, limitati nel tempo e nello spazio e motivati da esigenze lavorative, da situazioni di necessità, da motivi di salute o da altre specifiche ragioni;>>.

La scomparsa del riferimento al territorio comunale e alle comprovate esigenze di assoluta necessità del d.P.C.M. del 22 marzo e dell'ordinanza del Ministero della saluta di pari data, fa rivivere il diritto alla frequentazione genitori-figli, sia entro sia fuori del territorio comunale in quanto spostamento suscettibile di integrare le specifiche ragioni contemplate dal decreto (ovviamente nei modi e nei limiti previsti dalle condizioni che la disciplinano).

Questa “liberalizzazione” parrebbe, lettera delle norme alla mano, destinata, tuttavia, a operare successivamente alla data del 3 aprile la quale, come si è ricordato poco sopra, costituisce la data di espirazione del d.P.C.M. 22 marzo 2020 e dell'ordinanza del Ministro della salute del 20 marzo.

Ciò costituisce conclusione derivante dalle norme di coordinamento che lo stesso d.l. n. 19 del 2020 detta rispetto alla normativa emanata nell'ultimo mese (tra cui l'abrogazione del d.l. 26 febbraio 2020, n. 6, ad eccezione degli artt. 3, comma 6-bis, e 4, e dell'art. 35 d.l. 2 marzo 2020, n. 9, entrambi convertiti in legge).

L'art. 2, comma 3, del decreto sancisce, tra l'altro, che «(…) Continuano ad applicarsi nei termini originariamente previsti le misure già adottate con i decreti del Presidente del Consiglio dei ministri adottati in data 8 marzo 2020, 9 marzo 2020, 11 marzo 2020 e 22 marzo 2020 per come ancora vigenti alla data di entrata in vigore del presente decreto. Le altre misure ancora vigenti alla stessa data continuano ad applicarsi nel limite di ulteriori dieci giorni e, entro tale termine, sono sottoposte a verifica di persistente adeguatezza e proporzionalità ai fini della loro conferma con decreto del Presidente del Consiglio dei ministri di cui al comma 1 ovvero, per le ordinanze dei comuni, per la loro eventuale conferma secondo quanto previsto dall'articolo 3».

L'espressione «per come ancora vigenti alla data di entrata in vigore» riferita ai decreti nominati, tra cui il d.P.C.M. del 22 marzo, significa, dunque, che la vigenza di quest'ultimo è destinata a protrarsi sino alla data della sua espirazione del 3 aprile 2020, con le limitazioni, e le contraddizioni, di cui si è detto e salva diversa decretazione a venire.

Il condizionale sopra usato è d'obbligo, poiché le FAQ del 26 marzo, dunque successive al d.l. 25 marzo 2020, n. 19, ripetono il tenore originale, cioè quello già sopra riportato antecedente al 22 marzo, sia per i genitori, sia per i nonni [13].

Secondo queste ultime esta, dunque, consentito lo spostamento anche extracomunale tra i domicili dei genitori del minore.

Poiché le FAQ fanno riferimento alle «modalità previste dal giudice, con ciò includendo senz'altro i provvedimenti resi nel corso del procedimento giurisdizionale ma anche quelli omologati e quelli esiziali dalla negoziazione assistita, assimilati a quelli giudiziali dall'art. 6 d.l. n. 132 del 2014, convertito nella l. n. 162 del 2014 [14].

Qualche dubbio potrebbe restare per il regime di visita per i figli di coppie non sposate, o separate di fatto, concordato tra i genitori nell'esercizio della loro responsabilità, ma privo di imprimatur giurisdizionale.

Mi pare che il chiarimento offerto dalle FAQ possa essere considerato inclusivo di queste ipotesi, nelle quali il richiamo alla regolamentazione dettata dal giudice ha lo scopo, non di costituire una condizione della frequentazione, ma di evitare che la situazione d'emergenza sanitaria sia utilizzata per ampliare o per restringere la frequentazione medesima.