Tre tipi di solidarietà. Oltre la crisi nel diritto dei contratti

1.   Introduzione.

L'emergenza sanitaria del covid-19 ha aperto tra gli studiosi del diritto privato un animato dibattito in materia di principi delle obbligazioni e rimedi contrattuali, allo scopo di osservare anche questi rapporti attraverso la lente della solidarietà.

In particolare, una simile analisi suggerisce di ripensare le applicazioni e gli effetti dell'art. 1218 c.c., e le regole in materia di risoluzione del contratto per impossibilità sopravvenuta e per eccessiva onerosità, al fine di tenere adeguatamente in conto l'impatto della crisi economica, prodotta da quella sanitaria.

Si tratta di interventi pienamente condivisibili, specialmente quando essi evocano una revisione più complessiva del diritto delle obbligazioni e dei contratti, del resto già avviata prima della diffusione dell'epidemia. Va da sé che l'emergenza rischi di rendere meno urgente un ripensamento complessivo e abiliti, invece, soluzioni speciali, capaci di fronteggiare i casi più comuni portati all'attenzione del governo dalle parti sociali.

Proprio con l'obiettivo di non perdere questo slancio della riflessione civilistica verso un discorso per principi, attento al ruolo della solidarietà nel diritto dei contratti, intendiamo condividere alcune riflessioni, anche a partire dagli studi che, negli ultimi anni, abbiamo condotto nell'ambito del diritto della proprietà e dei beni comuni. Ci pare, peraltro, che sia un modo per tener viva la funzione del diritto anche in vista delle misure economiche drastiche che ci attendono. La speranza, insomma, è che la solidarietà sia invocata in un quadro di intervento generale: riemersa sì, sull'onda della crisi sanitaria, ma capace di costituire un parametro di valutazione anche di futuri comportamenti di mercato.

2.   Due tipi di solidarietà: difensiva e sociale.

Come si è detto, le “declamazioni solidaristiche”, certamente non originali nel dibattito civilistico italiano, hanno trovato in questo periodo di crisi un nuovo terreno fertile, per evidenziare che “il contratto può e deve fare solidarietà”, come richiamato da Alberto Benedetti [1].

Tale affermazione mette in evidenza due tendenze: la prima attiene la promozione della funzione solidaristica del contratto, difendendo un principio che – potremmo dire – non rappresenta una regola di default, ma, al contrario, risulta dal lavoro dell'interprete o, rectius, di una certa corrente interpretativa.

La seconda tendenza evidenzia la difficoltà di promuovere una funzione solidaristica del contratto, in una fase d'emergenza in cui il rapporto contrattuale fa a meno del contatto tra le parti, inteso come momento in cui si manifestano la cooperazione, l'assunzione di doveri verso gli altri e la cura degli interessi della persona più debole [2]. In ogni caso, la fase suggerisce che «l'adattamento all'emergenza del rapporto obbligatorio» debba diventare «davvero, un luogo in cui i doveri di solidarietà devono prevalere su ogni altro interesse» [3].

Raffaele di Raimo ha messo in evidenza i limiti dell'applicazione di questo principio nella revisione della disciplina relativa alle condizioni di esigibilità delle obbligazioni, dal momento che il richiamo risulta “estremamente parziale in quanto limitato alla patologia della crisi e non invece involgente appieno l'epicentro dei rapporti di credito nella loro fisiologia, costituito dall'esigibilità» [4]. Questa critica compare nel suo saggio anche in un passaggio successivo, quando l'autore si domanda se «avranno ancora senso discipline che, per un verso – data per scontata l'esigibilità, a prescindere dalla condizione soggettiva del debitore – confinano l'applicazione del principio di solidarietà al momento della crisi e, per l'altro verso, assicurano al creditore un potere di esazione immediato e diretto, il cui esercizio non è controllabile dal giudice se non a posteriori».

Per converso, Francesco Macario ha ricordato come clausole generali e principi costituzionali – tra i quali, la solidarietà – costituiscano «una risorsa straordinaria a disposizione delle corti, per fare in modo che, prendendo lo spunto da una situazione destinata a rimanere tristemente nella memoria come vicenda inattesa ed eccezionale (si spera da parte di tutti, anche di brevissima durata), il diritto vivente, al pari del legislatore (se e quando si deciderà di porre mano alla ipotizzata riforma), dia il suo contributo alla costruzione di un diritto dei contratti più solidale e, in qualche modo, più rispondente all'idea di democrazia oggi maggiormente condivisa» [5].

Da ultimo, la solidarietà è richiamata come base della rinegoziazione contrattuale [6] e qualificata come “sociale” (Antonio De Mauro [7]; e Marcello Maggiolo, che riflette sul risarcimento del danno e intende la solidarietà come «diffusa, imposta davvero a tutti» [8]).

Ricaviamo, quindi, almeno due letture importanti per caratterizzare il principio di solidarietà nell'ambito contrattuale. Da una parte, esso è descritto come uno strumento nelle mani del giudice e svolge un compito correttivo: definiremo questa solidarietà come difensiva, perché interviene quando qualcosa sia andato storto, e quindi come è stato detto, “a posteriori”.

Dall'altra, il principio di solidarietà è invocato al fine di collegare rapporti interprivati – isolati dal resto del mondo dalla privity – con ciò che succede nel contesto in cui essi hanno luogo: si tratta della solidarietà sociale, la quale parrebbe richiamare un sostrato di riferimento che coincide con la comunità.

Queste due declinazioni della solidarietà – difensiva e sociale – meritano di essere approfondite, al fine di capire se siano sufficienti. Anticipiamo la conclusione dell'analisi, per dire che l'emergenza sanitaria ed economica obbliga a riflettere su un principio di solidarietà che non operi soltanto a posteriori, ma, in nome di una sua connessione con la comunità, intervenga anche a priori, e quindi come strumento di conformazione del contratto, iscritto nella sua stessa causa. Parleremo di solidarietà proattiva, capace di declinare ex ante in modo strutturale, tutto fuorché rugiadoso [9], un progressivo passaggio da una società estrattiva ad una generativa ed ecologica.

3.   La solidarietà come termine relazionale.

Come si è detto, le declamazioni solidaristiche non sono certo una novità dell'ultimo periodo, ma costituiscono una costante di una parte della dottrina che, a nostro avviso, ha tutelato un principio di solidarietà difensiva. Esso ha alimentato gli studi e le riflessioni sulle tecniche di integrazione del contratto, sulle sopravvenienze e sulla rinegoziazione. Si tratta di un importante crocevia tematico, dove si incontrano i problemi legati alla definizione dell'estensione sia dell'autonomia privata, sia del potere d'intervento del giudice nel rapporto interprivato.

Da questo punto di vista, il principio di solidarietà si collega alla buona fede come fonte integrativa del contratto (art. 1374 c.c.), intesa come criterio di comportamento [10] capace di disciplinare l'azione dei soggetti nella pratica degli affari in forza dell'appartenenza a una comunità [11], dando concretezza al principio della parola data (pacta sunt servanda).

Esiste, quindi, un'imprescindibile connessione tra affari – pratiche commerciali – e legami di comunità: lo scambio e la circolazione della ricchezza non possono essere isolati dal contesto sociale in cui si svolgono, perché lo condizionano e ne sono condizionati.

Come noto, il codice civile italiano del 1942 assegna alla buona fede un ruolo essenziale nello svolgimento della vicenda contrattuale. Essa, infatti, ammonisce le parti ad agire nel rapporto obbligatorio secondo correttezza (art. 1175) [12]; a svolgere le trattative, formare il contratto (art. 1337) e a eseguirlo secondo buona fede (art. 1375) [13]. L'endiadi sinonimica in cui è racchiusa [14] – buona fede e correttezza – specifica il principio di solidarietà [15], il quale prende forma soltanto nel concreto svolgimento del rapporto contrattuale.

Vale la pena di ricordare che nel codice del 1942, le tensioni solidaristiche che avevano accompagnato le elaborazioni della dottrina tedesca e francese sulla clausola delle buona fede, furono risolte nello strumento della solidarietà corporativa. Si tratta di un criterio che ha tradotto l'ideologia fascista in diversi istituti del diritto privato: è sufficiente pensare alla costruzione del libro III e alle elaborazioni sulla funzione sociale della proprietà (poi non entrata nel codice) per comprendere gli sforzi del regime [16].

Nel diritto dei contratti, la solidarietà corporativa fu espressamente richiamata nell'art. 1175 c.c. [17], che metteva in relazione con questo principio le regole della correttezza che dovevano guidare il comportamento del debitore e del creditore nel rapporto obbligatorio,

Pugliese, componente della Commissione istituita nel 1944 dall'Istituto italiano di studi legislativi per la riforma del codice civile ed estensore della parte del rapporto finale relativa al libro delle obbligazioni, definì tale espressione come vaga e priva di contenuta, da non prendere sul serio. Sebbene «[n]ell'intenzione dei compilatori l'art. 1175 (…) avrebbe dovuto costituire la chiave di volta del sistema, [esso] invece è appena un festone di poco gusto collocato all'inizio del libro per dare al lettore profano la sensazione che vi avrebbe respirato aria fascista» [18]. Tale osservazione era funzionale a provare il carattere ornamentale dell'art. 1175 che, pertanto, una volta rimosso attraverso la revisione di defascistizzazione del codice civile, non avrebbe “scalfito la bontà del libro”. La disposizione è però rimasta, giacché è poi intervenuta soltanto un'abrogazione parziale che ha soppresso il riferimento ai principi della solidarietà corporativa.

Nel disegno codicistico originario, quindi, la clausola generale della correttezza era legata alla solidarietà corporativa secondo una prospettiva relazionale [19], al fine di stabilire un principio-guida per determinarne il contenuto.

Tale collegamento relazionale costituiva un invito al creditore e al debitore, i quali, nel decidere il proprio comportamento contrattuale, avrebbero dovuto considerare la soluzione più desiderabile per implementare il corporativismo [20]. Di conseguenza, dal momento che la solidarietà era definita come un'espressione di socializzazione a partire da un legame di comunità [21], allora nella formulazione originale dell'art. 1175 c.c. le comunità di riferimento erano le corporazioni [22], sulle quali si fondava l'ordinamento fascista.

Tali riflessioni sono rilevanti ai fini di questa analisi perché consentono di intravedere le “tendenze programmatiche alle quali si è ispirata la legislazione” [23] - nel caso di specie - del paradigma contrattuale. Esso, pertanto, non aveva come sostrato esclusivo l'antagonismo dei privati tipico del diritto dei contratti liberale, ma anche dinamiche per guardare il rapporto nella sua complessità, e quindi non soltanto avuto riguardo alla posizione isolata di ciascuno dei contraenti. Pareva ammettersi un'eccezionale e preventiva deroga alla privity contrattuale, imponendo alle parti di incorporare sin dal principio nella loro relazione, solidarietà e cooperazione, anche dirette alla cura di una comunità e di un interesse collettivo.

3. La solidarietà e le fonti di integrazione del contratto.

I due orientamenti che si sono contesi il campo interpretativo – da una parte, coloro che avrebbero preferito mantenere nell'art. 1175 c.c. almeno un riferimento generico alla solidarietà e dall'altra, quanti lo hanno ricostruito richiamando l'art. 2 Cost. – hanno entrambi segnalato la possibilità che il contratto sia uno strumento della cooperazione sociale. Essi, tuttavia, lavorando nel campo della sua integrazione, hanno ragionato in modo difensivo di solidarietà sociale, proponendone l'intervento soltanto nella fase patologica del rapporto obbligatorio, quando cioè il comportamento delle parti è oggetto di una valutazione giudiziale [24].

È stata messa da parte, dunque, quella funzione preventiva che la solidarietà svolgeva. Il necessario rifiuto dell'ideologia fascista e dei riferimenti al corporativismo ha travolto anche l'idea di comunità, che era stata il termine relazionale della solidarietà. Nonostante essa sia stata recuperata attraverso il richiamo all'art. 2 Cost., il dibattito sulla solidarietà sociale come limite interno dell'autonomia privata è venuto meno.

Nell'ambito del diritto dei contratti è dunque mancata una riflessione che ricalcasse il percorso interpretativo elaborato in materia proprietaria. Ora, è chiaro che anche nell'ambito delle relazioni dominicali la funzione sociale non costituisca la panacea di tutti i mali, però essa ha certamente contribuito a sviluppare ragionamenti interpretativi e applicazioni normative (si veda la disciplina delle espropriazioni) ispirate dalla ricerca di un equilibrio tra le posizioni dei proprietari e quelle dei non-proprietari. Questa assenza è stata il terreno fertile della solidarietà difensiva.

Vale la pena di ricordare che l'emersione di questa soluzione interpretativa ha rappresentato a suo tempo una risposta a una certa temperie culturale. L'opera di Stefano Rodotà Le fonti di integrazione del contratto può essere letta come una reazione a quel filone interpretativo che ha superato il pensiero bettiano [25] in direzione liberale, descrivendo la causa del contratto secondo il modello della consideration (quid pro quo) tipico del common law. All'interprete, secondo Rodotà, non è preclusa l'identificazione di altri principi del nuovo ordinamento (quello che risulta dalla Costituzione repubblicana) che consentano di inserire correttamente i rapporti interprivati nel contesto sociale ed è sulla base di tale ragionamento che la connessione tra l'art. 1175 c.c. e art. 2 Cost., già evidenziata da Luigi Mengoni, diventa possibile [26].

La solidarietà, per il tramite della buona fede, diventava un limite all'autonomia dei privati.

Rodotà individuava il contenuto della solidarietà contrattuale nel dovere inderogabile - autonomo e direttamente operante [27] - di non recare danno ad altri, laddove altri è usato per rappresentare anche la comunità. Di conseguenza, l'intervento del giudice di integrazione del contratto deve guardare alle “finalità di ordine sociale perseguite dall'ordinamento” [28], ma, in ogni caso, l'operazione economica delle parti e non può subire modifiche sostanziali [29].

4.   Oltre il diritto dei contratti della crisi: la solidarietà come termine di funzionalizzazione del contratto.

Tornando all'attualità, il dibattito in corso ci sembra che da una parte, stia lamentando l'insufficienza della solidarietà difensiva - la quale certamente dovrà guidare l'intervento giudiziale in caso di controversie negoziali - per evidenziare una riflessione che intervenga prima nell'equilibrio credito-debito; dall'altra, stia promuovendo un concetto di solidarietà sociale ancorato alla compassione, e cioè a una idea di comunità i cui componenti condividono sofferenze. Parrebbe emergere un'idea di solidarietà proattiva che interviene come limite interno all'autonomia contrattuale: per sostenere l'emersione di questa funzione e di questo tipo di solidarietà occorre chiarire meglio quale sia il suo termine relazionale, perché la comunità compassionevole non può costituire un riferimento duraturo, capace di fondare un sostrato interpretativo tramite il quale definire principi che ispirino la funzionalizzazione del contratto. Inoltre, il riferimento alla comunità non deve eliminare il valore delle differenze e, in particolare, quella pluralità di bisogni emersa con la frammentazione del soggetto [30].

Da questo punto di vista, ci pare che alcuni indirizzi utili a costruire un contesto per la solidarietà proattiva vengano da studi e dibattiti recenti. Vogliamo qui richiamare le analisi in materia di contratti ecologici [31], l'approfondimento sugli accordi stipulati per costituire gruppi di acquisto solidale [32], e, non da ultimo, quelli per il governo del territorio [33]. Si tratta di modelli che stanno emergendo in una società in cui i rapporti privatistici sono ispirati anche da nuovi valori, tra cui vale la pena di menzionare almeno la cura dell'ambiente, del territorio, e il consumo critico, in nome di una produzione sostenibile.

Si tratta di rapporti che descrivono soluzioni giuridiche fuori dal mercato o che regolano transazioni di un altro modo di intendere il mercato e, sebbene non siano prevalenti, meritano di occupare un posto sul tavolo del civilista che voglia osservare il diritto vivente e i prodotti più maturi dell'autonomia privata. Ricorrendo a una espressione di Stefano Rodotà, questi contratti regolano istituzioni della solidarietà e fanno vedere come le parti concludano un contratto per soddisfare propri interessi, ma al contempo agiscano scegliendo soluzioni comportamentali capaci di implementare una comunità più attenta all'ambiente, alle diseguaglianze, agli interessi collettivi.

È stato scritto che l'emergenza sanitaria chiede agli intellettuali di osare e di abbandonare una certa prudenza. Da qui l'auspicio che questo nostro dibattito sul contratto più solidale si traduca in regole giuridiche per transazioni che seguano un altro modello di sviluppo economico. Vogliamo allora osare dicendo che serve una lettura che faccia del contratto uno strumento di redistribuzione hard, di contrasto agli arricchimenti ingiustificati e alle rendite di posizione, di allocazione progressiva e non solo proporzionale dei sacrifici immani che i sussulti del capitalismo in crisi ecologica terminale stanno imponendo. Sono molte le retoriche dominanti cui la civilistica italiana dovrebbe cessare di contribuire, per non ridurre il diritto a mera copertura formale di imperativi di riproduzione del capitale, i quali, oltretutto, non hanno più bisogno di giuristi per verificarsi.

Bisogna osare per rifiutare di restare abbandonati, insieme all'intero apparato valoriale del diritto, in un contesto materiale di distanziamento sociale economicamente marginale, spettatori di dinamiche di riproduzione capitalistica che avvengono sulle reti. Non possiamo rassegnarci a vivere in un mondo online “di fatto”, in una logica del prendere o lasciare, governato da algoritmi e ingegneri informatici, in cui i giuristi sono lasciati ai margini, mentre il loro contributo resta essenziale, anche nell'immaginare le fasi della ricostruzione.

Occorre farlo subito, riprendendo davvero con coraggio la riforma del Codice Civile, insistendo tutti insieme, con rispetto ma senza timidezza, perché il Presidente del Consiglio, il collega Giuseppe Conte non lasci cadere la questione.

I civilisti devono poter agire subito, non solo in pur pregevolissimi dibattiti come questo, per portare gli interessi dei più deboli, dell'ambiente e delle generazioni future al cuore del codice civile: si tratta di parametri necessari per progettare la ricostruzione del nostro sistema economico che ha bisogno di regole, tanto imperative quanto di default, capaci di generalizzare i principi che sono emersi dai dibatti e dalle prassi solidali ed ecologiche esistenti.

Fra le ragioni cogenti per ripartire subito al massimo livello delle fonti, c'è quella di non disperdere quel prestigio internazionale che i nostri Maestri hanno saputo conquistarsi nel mondo. Un codice civile italiano nuovo, nella sostanza e non solo nella forma, si diffondrerebbe ceramente, dalla Cina all'America Latina, dalla Russia ai paesi del Mediterraneo, influenzando una riconversione dell'economia che o è globale o è inutile. Occorre andar oltre la coltre di rugiada solidaristica, la green economy priva di cultura sistemica, il dialogo astratto insito nel feticismo provinciale della soft law e dei modelli competitivi a matrice di common law: occorre che i civilisti pretendano una ricostruzione fondata sul diritto e non solo sull'illusione della tecnologia.