Strumenti di allerta e di composizione assistita della crisi di impresa (anche al tempo del Covid-19)

1.   Finalità e linee generali delle procedure.

La riforma delle disciplina della crisi dell'impresa è stata ispirata, tra l'altro, alla finalità di innovare radicalmente l'impianto della legge fallimentare, superando l'approccio che la improntava, che era quello «di eliminare dal mercato le imprese insolventi col minor danno possibile per i creditori, riservando solo uno spazio marginale a soluzioni alternative, condizionate comunque da requisiti di meritevolezza del debitore»[1], nel convincimento che l'insolvenza, nella quasi totalità dei casi, sarebbe frutto di un'incapacità di gestione dell'imprenditore, se non di manovre fraudolente del medesimo e, appunto per questo, richiedeva un intervento eminentemente sanzionatorio.

Messa da parte la configurazione che collegava il fallimento commerciale all'incapacità personale e alla frode, si è imposta l'idea, alimentata anche dagli obiettivi fissati dalle norme sovranazionali ed internazionali – ribaditi successivamente all'emanazione del codice[2] –, che la disciplina della crisi dell'impresa deve mirare a salvaguardare il valore residuo dell'azienda, anziché disperderlo in una prospettiva liquidatoria, permettendo all'imprenditore di rimettersi in gioco e facendo sì che le procedure concorsuali non siano concepite (anzitutto dallo stesso imprenditore) «come un male in sé, da allontanare ad ogni costo» [3]. Il conseguimento di dette finalità è stato ritenuto condizionato ad una applicazione anticipata all'imprenditore in crisi di procedure in grado di permetterne il superamento[4], nel convincimento che le possibilità di salvaguardare i valori di un'impresa in crisi sono «direttamente proporzionali alla tempestività dell'intervento risanatore», da strutturare nel nostro ordinamento tenendo conto della «incapacità delle imprese italiane – per lo più medie o piccole imprese – di promuovere autonomamente processi di ristrutturazione precoce, per una serie di fattori che ne riducono la competitività» [5].

Siffatto obiettivo ha suggerito, anche sulla scorta delle norme sovranazionali (ma con dubbia aderenza alle stesse, prefigurandosi peraltro la necessità di modifiche imposte da quelle sopravvenute al d.lgs. n. 14 del 2019 [6]), di introdurre un istituto che è forse quello più marcatamente innovativo del codice; certo il più controverso, come è desumibile anche dai diversi testi succedutisi nel corso dei lavori preparatori [7]. A tale istituto è dedicato l'intero Titolo II (artt. 12-25), rubricato «Procedure di allerta e di composizione assistita della crisi», che sono appunto quelle «finalizzate a incentivare l'emersione anticipata della crisi e ad agevolare lo svolgimento di trattative tra debitore e creditori» (art. 4, comma 1, l. n. 155 del 2017).

L'idea del legislatore delegante [8] era di introdurre una fase preventiva di “allerta”, «intesa non tanto, o non solo, quale richiamo a connotazione meramente ammonitoria, quanto come strumento di sostegno, diretto in prima battuta a una rapida analisi delle cause del malessere economico e finanziario dell'impresa […] destinato a risolversi, all'occorrenza, in un vero e proprio servizio di composizione assistita della crisi, funzionale ai negoziati per il raggiungimento dell'accordo con i creditori o, eventualmente, anche solo con alcuni di essi (ad esempio con quelli meno conflittuali o più strategici)». Per dette ragioni, l'obiettivo dichiarato è stato di «creare un luogo d'incontro tra le contrapposte – ma non necessariamente divergenti – esigenze del debitore e dei suoi creditori, secondo una logica di mediazione e di composizione, non improvvisata e solitaria, bensì assistita da organismi professionalmente dedicati alla ricerca di una soluzione negoziata», di carattere stragiudiziale in cui l'intervento dell'autorità giudiziaria avrebbe dovuto rimanere confinato in un ambito di residualità, previsto nei soli casi nei quali appare necessario per permettere tale tipo di soluzione.

In sintesi, il conseguimento di siffatto obiettivo è stato affidato:

- alla previsione di «indici della crisi», in grado di permettere di individuare, con sufficiente precisione ed oggettività, i casi nei quali la stessa assurge ad un livello tale da imporre, da un canto, l'attivazione di una apposita procedura dedicata a permetterne la composizione, evitando che sfoci nell'insolvenza o, comunque, che possa condurre a soluzioni ineluttabilmente disgregatorie dell'azienda; dall'altro, di individuare i presupposti che condizionano l'obbligo dell'imprenditore, degli organi di controllo (se l'impresa è costituita in forma societaria) e di alcuni creditori (i creditori pubblici qualificati) di dare l'avvio alle procedure;

- alla previsione di due procedure preordinate: la prima, di allerta, alla verifica dell'esistenza della crisi e della possibilità di porvi prontamente rimedio; la seconda, alla composizione stragiudiziale della crisi;

- ad una disciplina in grado di incoraggiare il debitore ad avvalersi di dette procedure che, appunto per questo, è anzitutto connotata dalla previsione di una serie di conseguenze positive (anche per i soggetti tenuti all'obbligo di segnalazione) nel caso di tempestivo avvio delle stesse. Inoltre, è caratterizzata dalla possibilità di adottare misure idonee ad impedire o a paralizzare eventuali aggressioni del patrimonio del debitore pregiudizievoli del componimento della crisi. Le procedure si svolgono in sede stragiudiziale, con l'intervento di un organismo qualificato, al fine di offrire un adeguato supporto tecnico, non burocratico, ai fini della verifica dell'effettiva esistenza dello stato di crisi e dell'individuazione dei rimedi opportuni per superarla, anche favorendo l'incontro con i creditori. I caratteri della riservatezza e della confidenzialità, unitamente a quello della stragiudizialità, dovrebbero ulteriormente incentivare l'imprenditore a ricorrere alle procedure in esame. In definitiva, l'obiettivo è stato di rendere dette procedure strumenti di ordinaria gestione dell'attività d'impresa, cui è possibile ed opportuno ricorrere nel convincimento – che, peraltro, occorre maturi anche, se non soprattutto, nei creditori – che il loro avvio rientra in un momento fisiologico della stessa; nonostante la definizione degli strumenti come di ‘allerta', questi neppure dovrebbero alimentare un ingiustificato allarme, pregiudizievole, da solo e di per se stesso, di ogni possibilità di ripresa.

La congruità delle modalità con cui è stata realizzata la finalità è dubbia. Non è infatti possibile ignorare i rischi insiti nell'introduzione di vincoli troppo stringenti, tendenzialmente suscettibili di ingessare l'attività d'impresa dentro schemi paralizzanti e pregiudizievoli dello sviluppo economico, soprattutto a causa di una procedimentalizzazione e di una burocratizzazione che non si armonizzano con quello che avrebbe dovuto essere lo “spirito” dell'allerta[9]. Traspare dalla disciplina dettata dal d.lgs. n. 14 del 2019 (di seguito, anche codice) una sorta di ansia di anticipare una cura che talora potrebbe costituire un male peggiore di quello che si vorrebbe evitare[10], destando altresì perplessità la concreta praticabilità di accordi conclusi soltanto con alcuni creditori[11].

Si tratta di considerazioni ineludibili e che, tuttavia, eccedono ambito e scopo di un esame eminentemente ricognitivo e descrittivo della nuova disciplina alle quali è, dunque, soltanto possibile accennare. Peraltro, l'emergenza economica sopravvenuta alla drammatica emergenza sanitaria innescata dal Covid-19 potrebbe rendere dubbia l'attualità della ricognizione di un istituto che rischia di essere travolto da queste sopravvenienze, prima ancora di divenire applicabile. Ed invece, proprio questa sopravvenuta emergenza suggerisce tale ricognizione (condotta facendo riferimento al testo delle disposizioni che dovrebbero risultare a seguito delle rettifiche ipotizzate nello schema di decreto correttivo [12]), nel tentativo di fare emergere gli elementi negativi, ma anche quelli positivi del nuovo istituto, in vista di una sua possibile applicazione in uno scenario del tutto diverso da quello immaginato.

Preliminarmente è, infine, è opportuno ricordare che alcune delle nozioni alle quali si fa riferimento nella disciplina degli strumenti di allerta e delle relative procedure sono esplicitate nell'art. 2 del codice. Tali definizioni non hanno efficacia vincolante per l'interprete [13] e, tuttavia, costituiscono pur sempre punti di riferimento cui occorre avere riguardo quando sono richiamate dalle disposizioni del codice [14].

2.   OCRI.

L'organismo preposto alla trattazione delle procedure è l'OCRI [15], al quale è stato attribuito il compito di presiedere allo svolgimento delle stesse e di assistere l'imprenditore (salvi i casi nei quali subentra l'OCC).

L'organismo è stato costituito presso ogni Camera di Commercio, Industria, Agricoltura e Artigianato (CCIAA), in virtù di una scelta «riconducibile alla natura ed alle funzioni proprie delle camere di commercio, tradizionalmente concepite quali enti rappresentativi delle imprese operanti sul territorio» [16], ma certo non aventi una vocazione esclusivamente localistica, spettando altresì alle stesse molteplici e variegati compiti [17].

La competenza territoriale è stata stabilita con riguardo alla sede legale dell'impresa, in riferimento alla CCIAA presso cui opera l'OCRI (art. 16, comma 2). Non è quindi applicabile la regola di competenza per territorio stabilita per le procedure di regolazione della crisi o dell'insolvenza, fissata avendo riguardo al luogo in cui il debitore ha il centro degli interessi principali (art. 27, comma 1) [18].

Organi dell'OCRI sono: il referente, nella persona del segretario della Camera di Commercio o di un suo delegato, l'ufficio del referente ed il collegio degli esperti.

Il referente è l'organo propulsivo della procedura a cui spetta dare avvio alla nomina del collegio degli esperti, vigilando sul rispetto dei termini e, come si dirà nell'esame della disciplina delle procedure, sull'adempimento dei compiti da parte dei componenti di detto collegio (art. 17, comma 5), svolgendo un'ulteriore serie di compiti[19], di seguito indicati.

Nell'espletamento dell'attività il referente si avvale dell'ufficio messo a disposizione dell'OCRI dalla Camera di Commercio, potendo detto ufficio essere costituito anche in forma associata fra più Camere di Commercio (art. 16, comma 3).

Il collegio degli esperti è costituito dal referente ogni qualvolta gli pervenga la segnalazione da parte degli organi di controllo o dai creditori qualificati, oltre che nel caso di richiesta del debitore di assistenza nella composizione della crisi. I membri del collegio devono essere iscritti all'apposito Albo istituito ai sensi dell'art. 356 per la gestione della crisi e vengono nominati ciascuno rispettivamente dal presidente della sezione specializzata in materia di impresa del tribunale competente, dal presidente della camera di commercio o da un suo delegato (diverso dal referente) e (nella versione dell'art. 17, comma 1, modificato secondo lo schema del decreto correttivo) dall'associazione rappresentativa del settore di riferimento del debitore, scegliendo tra tre nominativi indicati dal medesimo debitore al referente.

Per l'attività espletata nel corso delle procedure di allerta e di composizione della crisi spetta all'OCRI un compenso, disciplinato dall'art. 23 del codice, che rinvia all'art. 351. Gli importi spettanti all'OCRI per i costi amministrativi e i compensi dei componenti del collegio sono concordati con il debitore; in difetto, sono liquidati dal presidente della sezione specializzata in materia di impresa del tribunale di cui all'articolo 17, comma 1, lett. a), o da un suo delegato, tenuto conto dell'impegno in concreto richiesto e degli esiti del procedimento, sulla base dei parametri fissati nell'art. 351 [20]. Il credito relativo al compenso è prededucibile, ai sensi dell'art. 6, comma 1, lettera a), nella procedura concorsuale eventualmente aperta in caso di esito negativo di quella di allerta e/o composizione della crisi.

3.   Presupposto soggettivo degli strumenti di allerta.

L'intento di disciplinare in modo tendenzialmente unitario la crisi nella quale può versare qualsiasi debitore (sia esso o meno un imprenditore) ha nondimeno imposto di tenere conto dei caratteri e delle esigenze propri della sola attività d'impresa, che ne impongono una distinta considerazione e che, per quanto sopra accennato, sono evidenti nelle procedura in esame. Gli strumenti di allerta (e la relativa procedura) sono dunque applicabili esclusivamente agli imprenditori.

La legge-delega, all'art. 4 (dedicato alla fissazione dei principi e criteri direttivi in ordine alle procedure di allerta e di composizione assistita della crisi), ha attribuito al legislatore delegato il compito di «individuare i casi in cui le procedure di cui al presente articolo non trovano applicazione, in particolare prevedendo che non si applichino alle società quotate in borsa o in altro mercato regolamentato e alle grandi imprese come definite dalla normativa dell'Unione europea» (comma 1, lettera a).

La lettera della disposizione non fa espresso riferimento al solo imprenditore, risultando tuttavia detta limitazione desumibile dai principi e criteri direttivi stabiliti nelle ulteriori lettere della stessa, in coerenza con la finalità cui la procedura è preordinata.

Il codice ha stabilito che gli strumenti di allerta e la relativa procedura si applicano:

- «ai debitori che svolgono attività imprenditoriale» (art. 12, comma 4);

- «alle imprese agricole e alle imprese minori, compatibilmente con la loro struttura organizzativa, ferma la competenza dell'OCC per la gestione della fase successiva alla segnalazione dei soggetti», che a questa sono obbligati, «ovvero alla istanza del debitore di composizione assistita della crisi» (art. 12, comma 7);

- alle imprese soggette a liquidazione coatta amministrativa ordinaria (art. 12, comma 8), in quanto non riconducibili a quelle di seguito esaminate (alle quali non sono applicabili ai sensi dell'art. 12, commi 4 e 5), che sono però soggette a procedura di allerta e di composizione della crisi ‘speciali', siccome integrate ai sensi dell'art. 316, comma 1, lettere a) e b).

La tendenziale ampiezza della prima di dette previsioni è notevolmente limitata dall'espressa previsione dell'inapplicabilità:

- alle grandi imprese; ai gruppi di imprese di rilevante dimensione; alle società con azioni quotate in mercati regolamentati o in sistemi multilaterali di negoziazione autorizzati dalla CONSOB, o diffuse fra il pubblico in misura rilevante secondo i criteri stabiliti dal Regolamento di detta Commissione concernente la disciplina degli emittenti (art. 12, comma 4, nel testo risultante dallo schema di decreto correttivo [21]);

- ai soggetti contemplati nel lungo elenco contenuto nell'art. 12, comma 5, che, in buona sostanza, comprende banche, imprese di intermediazione finanziaria, istituti di moneta elettronica e di pagamento, sim, fondi comuni di investimento, imprese di assicurazione e riassicurazione, nonché fondazioni bancarie, Cassa depositi e prestiti, fondi pensione, società fiduciarie e di revisione, che sono assoggettati da leggi speciali, in via esclusiva, alla liquidazione coatta amministrativa [22].

Allo scopo di rafforzare anche in relazione a dette imprese l'onere di tempestività dell'iniziativa di avviare una delle procedure previste dal codice è stato stabilito che, nonostante l'inapplicabilità alle stesse degli strumenti di allerta, le stesse sono nondimeno ammesse a godere delle misure premiali dell'art. 25, sempre che ricorrano le condizioni di tempestività dell'art. 24, in riferimento alla proposizione di una domanda di accesso alle procedure ad esse applicabili, presentata al fine di prevenire l'aggravarsi della crisi (art. 12, comma 6).

L'inapplicabilità degli strumenti di allerta e della relativa procedura deve ritenersi estesa anche alla procedura di composizione della crisi dinanzi all'OCRI, tenuto conto della correlazione esistente tra questa e la procedura di allerta, benchè tra le stesse, come si dirà, non sussiste una relazione di necessitata gradualità progressiva [23].

Ritornando agli imprenditori cui si applicano gli strumenti di allerta e la relativa procedura, la distinzione tra le prime due categorie sopra indicate rileva essenzialmente in quanto per le imprese agricole e le imprese minori – non soggette a liquidazione giudiziale, ma a liquidazione controllata (integrando lo stato di crisi o insolvenza che le concerne uno stato di «sovraindebitamento», ai sensi dell'art. 2, comma 1, lett. c) – la procedura si svolge dinanzi all'OCC. La scelta è spiegabile con l'intento di non disperdere esperienze acquisite dagli organismi che già si occupavano del sovraindebitamento (ai sensi della l. n. 3 del 2012) e di evitare il rischio di gravare oltremodo l'OCRI [24].

Non brilla, infine, per chiarezza la prescrizione di applicabilità degli strumenti di allerta alle imprese minori ed alle imprese agricole «compatibilmente con la loro struttura organizzativa» (art. 12, comma 7). Tale avverbio (come il corrispondente aggettivo) non dovrebbe essere mai utilizzato in base ad una corretta tecnica, come purtroppo non accade, con il risultato di determinare più problemi interpretativi di quelli che si vorrebbero risolvere. In ogni caso, sembra certo che la previsione rende applicabili gli strumenti di allerta anche all'imprenditore individuale, qualora l'impresa, per dimensione e consistenza, assuma un rilievo che deponga per la loro operatività [25], come di seguito si precisa.

4.   Strumenti di allerta ed obblighi organizzativi e di segnalazione.

Gli strumenti di allerta, secondo la previsione dell'art. 12, comma 1, si compongono di due tipologie di obblighi: gli obblighi organizzativi (a carico dell'imprenditore) [26] e gli obblighi di segnalazione (a carico di soggetti qualificati), entrambi finalizzati «alla tempestiva rilevazione degli indizi di crisi dell'impresa ed alla sollecita adozione delle misure più idonee alla sua composizione», che possono essere anzitutto ripartiti in:

x) obblighi interni all'impresa, i quali, a loro volta, vanno distinti in:

- «obblighi organizzativi posti a carico dell'imprenditore dal codice civile» (art. 12, comma 1),

- «obblighi di segnalazione» posti a carico degli organi di controllo societari, del revisore contabile e della società di revisione (art. 14, comma 1), nonché delle banche, degli intermediari finanziari di cui all'art. 106 TUB, in relazione alle notizie che devono inoltrare a detti organi (art. 14, comma 4);

x.1) obblighi di segnalazione esterni all'impresa, posti a carico di creditori pubblici qualificati (art. 15).

Prima di esaminare in dettaglio il contenuto di detti obblighi, per esigenze di chiarezza, è opportuno ricordare, in primo luogo, che quelli di segnalazione vengono meno qualora i destinatari degli stessi abbiano notizia della pendenza di una delle procedure di regolazione della crisi e dell'insolvenza (art. 12, comma 9).

In secondo luogo, che gli obblighi sub x) si articolano diversamente e, in particolare:

- l'imprenditore individuale e l'organo amministrativo delle società hanno il dovere di realizzare un assetto organizzativo dell'impresa adeguato ad assicurare la rilevazione della crisi; quando questa emerge, devono poi assumere tempestivamente le iniziative per avviare la procedura di composizione;

- l'obbligo di segnalazione a carico degli organi di controllo societari, del revisore contabile e della società di revisione si colloca a valle dei doveri complessivamente loro imposti dall'art. 14, comma 1, che li onerano: anzitutto, della verifica dell'adeguatezza dell'assetto organizzativo; quindi della verifica della sussistenza dell'equilibrio economico finanziario e del prevedibile andamento della gestione; infine, della segnalazione dell'esistenza di fondati indizi della crisi, che devono inoltrare prima all'organo amministrativo e poi – eventualmente e nei casi stabiliti da detta disposizione – all'OCRI.

a) Obblighi a carico dell'imprenditore e dell'organo amministrativo delle società.

Il codice enuncia, tra i principi generali, nell'art. 3, il dovere dell'imprenditore individuale di adottare le misure idonee a rilevare tempestivamente lo stato di crisi (comma 1), che assume specificità e concretezza per l'imprenditore collettivo, in considerazione del dovere, impostogli dal novellato art. 2086 c.c. (richiamato dal comma 2) di istituire «un assetto organizzativo, amministrativo e contabile adeguato alla natura e alle dimensioni dell'impresa, anche in funzione della rilevazione tempestiva della crisi dell'impresa, anche in funzione della rilevazione tempestiva della crisi dell'impresa».

Con riguardo all'imprenditore collettivo, l'obbligo di istituire un assetto organizzativo amministrativo adeguato era già desumibile dal dovere di diligenza professionale richiesto agli amministratori delle società di capitali [27], ma è diventato più specifico in virtù della concezione che la crisi costituisce un evento che rientra nella fisiologia della vita dell'impresa e, come tale, esige che l'imprenditore si organizzi in modo da prevederla, ponendo peraltro non semplici questioni in ordine al criterio generale che deve ispirare l'azione degli amministratori con riguardo all'interesse dei soci, dei creditori ed a tutti gli interessi coinvolti dall'attività dell'impresa [28].

Anche a seguito delle modifiche introdotte al codice civile [29] – in particolare, del richiamato art. 2086, comma 2, c.c. –, gli amministratori della società devono assicurare un assetto organizzativo congruo rispetto alla natura ed alle dimensioni della stessa, nel rispetto del principio di adeguatezza, il quale comporta che l'organizzazione, in funzione della tempestiva rilevazione della crisi, deve evolvere a seconda delle dimensioni dell'impresa e deve rispondere a precisi requisiti desumibili dal complessivo quadro normativo di riferimento[30].

Occorre, quindi, che l'organo amministrativo, nell'osservanza dell'espressa prescrizione del codice, «valuti costantemente, assumendo le conseguenti iniziative, se l'assetto organizzativo dell'impresa è adeguato» (art. 14, comma 1). Decisioni ed interventi in ordine a tale profilo, tenuto conto del contenuto e della finalità del relativo dovere, nel caso di organo amministrativo pluripersonale dovrebbero ritenersi coperti dalla riserva di collegialità.

L'imprenditore individuale è gravato dall'art. 3, comma 1, dell'obbligo di «adottare misure idonee a rilevare tempestivamente lo stato di crisi e assumere senza indugio le iniziative necessarie a farvi fronte», doveri che «sembrano giustapporsi al più strutturato assetto organizzativo adeguato e alle idonee iniziative dell'imprenditore collettivo. In realtà si tratta pur sempre di elementi dell'organizzazione imprenditoriale, che qualificano in quanto tali ogni tipologia di impresa» [31], rispondendo «il dovere di istituire adeguati assetti organizzativi […] ad un'esigenza di carattere più generale, insita, a ben vedere, nella natura stessa dell'attività imprenditoriale in qualunque forma espletata» [32]. L'obbligo di realizzare un adeguato assetto organizzativo in funzione della rilevazione della crisi si impone dunque anche all'imprenditore individuale, benché un sano realismo abbia indotto a chiedersi, non ingiustificatamente, «come faranno gli imprenditori di piccole dimensioni, che non sono dotati neppure di un sistema contabile economico-patrimoniale (avendo, magari, contabilità di tipo semplificato) a estrapolare informazioni adeguate a suggerire all'imprenditore che si sta indirizzando verso una crisi da dover attenzionare con gli strumenti introdotti dal C.C.I.?» [33].

In definitiva, l'organizzazione d'impresa, di regola espressione della libertà imprenditoriale, deve avvenire - sia in quella individuale sia in quella collettiva -nell'osservanza di doveri preordinati a tutelare degli interessi interni ed esterni all'impresa, atteggiandosi gli stessi quali oneri per l'accesso alle misure premiali previste in caso di tempestiva attivazione [34].

La questione che si pone è se sugli amministratori (e, sull'imprenditore individuale), in aggiunta ai doveri dianzi esaminati, gravi anche l'obbligo, in assenza delle segnalazioni di cui agli artt. 14 e 15, di affrontare sempre, ed anzitutto, la situazione di crisi mediante l'OCRI, avvalendosi quindi delle procedure di allerta e di composizione. Sembra convincente la tesi negativa, in quanto dal codice, come ulteriormente si precisa di seguito, non sembra desumibile l'obbligo di fare ricorso a tali procedure, la cui attivazione non condiziona il riconoscimento delle misure premiali, così da farne escludere l'obbligatorietà [35].

b) Obblighi di segnalazione degli organi di controllo societari.

Sono stati sopra già sintetizzati gli obblighi che gravano sull'organo di controllo ed è stato evidenziato che quello di segnalazione procede da una preliminare interlocuzione interna con l'organo amministrativo, per giungere, nei casi nei quali questa abbia esito negativo, al dovere di segnalare la crisi all'OCRI.

Gli organi di controllo societari, il revisore contabile e la società di revisione, ciascuno nell'ambito delle proprie funzioni, hanno anzitutto l'obbligo di verificare[36] che l'organo amministrativo valuti, costantemente, l'adeguatezza dell'assetto a permettere la rilevazione della crisi, ponendo in essere gli interventi eventualmente necessari a questo scopo [37].

Essi sono altresì tenuti ad accertare se sussiste l'equilibrio economico finanziario e qual è il prevedibile andamento della gestione.

Infine, sono tenuti a segnalare l'esistenza di fondati indizi della crisi, mediante una verifica che non è limitata al riscontro delle violazioni degli indici di cui all'art. 13, comma 2, ma deve estendersi ad ogni situazione che assuma rilevanza ai sensi del comma 1 di questa disposizione [38].

Detti organi sono dunque onerati di un dovere di segnalazione caratterizzato da una gradualità crescente, che procede cioè da una verifica che si svolge prima all'interno della società; soltanto qualora la stessa risulti infruttuosa prosegue verso l'esterno e determina il coinvolgimento dell'OCRI.

Il codice stabilisce, infatti, che l'organo di controllo, qualora riscontri l'inadeguatezza dell'assetto organizzativo o rilevi l'esistenza di indizi della crisi – sulla scorta degli indici che di seguito si esaminano, delle comunicazioni ricevute in ordine a variazioni, revisioni o revoche degli affidamenti bancari [39], e dei flussi informativi che occorra istituisca nei confronti dell'organo amministrativo [40] – deve provvedere ad effettuare la relativa segnalazione all'organo amministrativo.

L'obbligo di segnalazione «compete all'organo e non ai singoli componenti dello stesso; dunque, nel caso in cui il singolo componente sia dissenziente rispetto alla decisione di non formulare la segnalazione, avrà l'obbligo di far constatare il proprio dissenso risultando solo allora esente da responsabilità a questo riguardo [41].

La segnalazione deve essere fatta per iscritto, a mezzo posta elettronica certificata o comunque con mezzi che assicurino la prova dell'avvenuta ricezione; deve essere motivata, anche mediante l'indicazione delle misure ritenute necessarie; deve contenere la fissazione di un congruo termine, non superiore a trenta giorni, entro il quale l'organo amministrativo deve riferire in ordine alle soluzioni individuate e alle iniziative intraprese.

Lo schema di decreto correttivo, mediante un intervento sull'art. 14, comma 2, ha, inoltre, previsto un obbligo di informazione tra organi di controllo, revisore e società di revisione, disponendo che gli organi di controllo societari, quando effettuano la segnalazione, ne informano senza indugio anche il revisore contabile o la società di revisione; allo stesso modo, il revisore contabile o la società di revisione informano l'organo di controllo della segnalazione.

A seguito della segnalazione interna si apre un'interlocuzione tra organo di controllo ed organo amministrativo che può avere esito positivo, qualora quest'ultimo fornisca risposte soddisfacenti, ovvero indichi le misure da realizzare per scongiurare la crisi. In detta ipotesi l'organo di controllo non procede ulteriormente e la verifica resta confinata all'interno dell'impresa, connotando gli strumenti che l'attivano come di «pre-allerta», piuttosto che di «allerta»[42].

Diversamente invece, qualora l'organo amministrativo non dia risposte, ovvero offra risposte giudicate inadeguate dall'organo di controllo, oppure nei successivi sessanta giorni non adotti le misure ritenute necessarie per superare lo stato di crisi, l'organo di controllo deve informare «senza indugio l'OCRI» (art. 14, comma 2). Allo scopo di porre l'OCRI in condizione di determinarsi sulle iniziative da adottare, con la segnalazione andranno fornite le informazioni necessarie concernenti il contenuto e l'esito della fase di interlocuzione interna. Inoltre, come stabilito dalla disposizione da ultimo richiamata, deve essere offerto ogni elemento utile per le relative determinazioni, in deroga del segreto d'ufficio previsto dall'art. 2407 c.c. e dall'articolo 9-bis, commi 1 e 2, d.lgs. n. 39 del 2010, segreto che risulta altrimenti garantito dalla riservatezza che permea la procedura di composizione della crisi e l'attività dell'OCRI.

L'osservanza di detti obblighi è stata rafforzata, sul piano interno, prevedendo che la segnalazione non costituisce giusta causa di revoca dall'incarico (art. 14, comma 3) – nemmeno, deve ritenersi, in caso di archiviazione da parte dell'OCRI della segnalazione [43] –, risultando in tal modo ulteriormente garantita l'imparzialità dell'organo di controllo, messo al riparo da eventuali reazioni della società che possano incidere sulla continuità dell'incarico.

Sul piano esterno, l'osservanza dei doveri di controllo è stata rafforzata prevedendo che la tempestiva segnalazione ‘interna' all'organo amministrativo ai sensi del comma 1 costituisce causa di esonero dalla responsabilità solidale per le conseguenze pregiudizievoli delle omissioni o azioni successivamente poste in essere dal predetto organo, che non siano conseguenza diretta di decisioni assunte prima della segnalazione, a condizione che, nei casi previsti dal secondo periodo del comma 2, sia stata effettuata tempestiva segnalazione all'OCRI.

c) Obbligo di segnalazione dei creditori pubblici qualificati.

L'ultimo obbligo di segnalazione che concorre a costituire gli strumenti di allerta può essere definito esterno, in quanto grava su soggetti estranei all'impresa; in particolare, sull'Agenzia delle Entrate, sull'Inps e sull'agente della riscossione.

L'art. 15 stabilisce che i predetti, qualora l'indebitamento dell'imprenditore superi determinate soglie[44]:

x) in primo luogo, devono dare avviso al debitore, entro il termine stabilito dall'art. 15, comma 3, inoltrato all'indirizzo di posta elettronica certificata di cui siano in possesso, o, in mancanza, a mezzo raccomandata con avviso di ricevimento inviata all'indirizzo risultante dall'anagrafe tributaria, che la sua esposizione debitoria ha superato le soglie stabilite dal comma 2, con l'avvertenza che, se entro novanta giorni dalla ricezione dell'avviso:

* non avrà estinto o altrimenti regolarizzato per intero il proprio debito con le modalità previste dalla legge o se, per l'Agenzia delle entrate, non risulterà in regola con il pagamento rateale del debito previsto dall'articolo 3-bis d.lgs. 18 dicembre 1997, n. 462,

* ovvero non avrà presentato istanza di composizione assistita della crisi o domanda per l'accesso ad una procedura di regolazione della crisi e dell'insolvenza,

«essi ne faranno segnalazione all'OCRI, anche per la segnalazione agli organi di controllo della società». Quest'ultimo inciso, in base alla lettera della disposizione, tenuto conto che, per altri creditori è chiaramente prevista invece una segnalazione agli organi di controllo della società (dall'art. 14, comma 4), indurrebbe a ritenere che la segnalazione a questi ultimi non debba (e, addirittura, non possa) essere effettuata, dovendo provvedervi l'OCRI. Sembra tuttavia preferibile ritenere, anche per consentire una tempestiva, eventualmente proficua, attivazione dell'organo di controllo, che la segnalazione vada fatta contestualmente all'imprenditore e, se collettivo, all'organo di controllo.

x.1) in secondo luogo, alla scadenza del termine di novanta giorni stabilito nell'avviso inoltrato al debitore, le ipotesi possibili sono le seguenti:

* il debitore:

- dimostra che ha estinto il debito; lo ha regolarizzato per intero con le modalità previste dalla legge; è in regola con il pagamento rateale [45]; ha presentato istanza di composizione assistita della crisi o domanda per l'accesso ad una procedura di regolazione della crisi e dell'insolvenza (art. 15, comma 4);

- documenta di essere titolare di crediti di imposta o di altri crediti verso pubbliche amministrazioni risultanti dalla piattaforma per la gestione telematica del rilascio delle certificazioni, predisposta dal Ministero dell'economia e delle finanze (consultabile con modalità telematiche definite d'intesa con detto Ministero), per un ammontare complessivo non inferiore alla metà del debito verso il creditore pubblico qualificato (art. 15, comma 5), in siffatti casi il creditore pubblico qualificato archivierà internamente la pratica e non deve effettuare nessuna segnalazione all'OCRI;

* il debitore non documenta l'esistenza delle situazioni dianzi descritte, ovvero decade dal beneficio della rateizzazione che aveva ottenuto: in detta ipotesi il creditore pubblico qualificato deve procedere «senza indugio» a segnalare l'esistenza dell'indicatore della crisi all'OCRI, da effettuare con modalità telematiche, definite d'intesa con Unioncamere e InfoCamere.

L'art. 15, comma 6, prevede, infine, che le Camere di commercio rendono disponibile, esclusivamente ai creditori pubblici qualificati, un elenco nazionale dei soggetti a cui sono applicabili le misure di allerta, da cui risultino anche le domande dagli stessi presentate per la composizione assistita della crisi o per l'accesso ad una procedura di regolazione della crisi o dell'insolvenza. La previsione è preordinata ad evitare un'inutile pletora di pratiche burocratiche, posto che in dette ipotesi si rivelerebbe del tutto inutile e superflua una segnalazione, in pendenza di una procedura già avviata.

Gli obblighi di segnalazione che gravano sui creditori pubblici qualificati sono, infine, presidiati dalla previsione che, qualora gli stessi non provvedano alla segnalazione, tale omissione comporterà per l'Agenzia delle Entrate e per l'Inps la perdita del privilegio sui crediti e per l'agente della riscossione l'inopponibilità del credito per spese e oneri di riscossione (art. 15, comma 1).

5.   Presupposto oggettivo delle procedure di allerta e di composizione della crisi; indicatori ed indici della crisi.

La difficolta di definire lo stato di crisi è intuitiva; mentre lo stato di insolvenza è, di regola, rivelato da segnali sufficientemente univoci, assai meno univoci sono infatti quelli della situazione che lo precede [46].

Non è semplice stabilire quando una situazione di difficoltà economico-finanziaria richieda di essere esternata ed esiga, per il suo superamento, un tempestivo intervento che, anche se non si svolge sul piano giudiziario, influisce comunque sulla gestione dell'attività d'impresa. Quest'ultima è caratterizzata da una normale alea; in essa è insito un ordinario, inevitabile, rischio che, non di rado, implica scelte difficili, anche in punto di economicità e sostenibilità di determinate iniziative. Non è stato quindi agevole individuare il punto di equilibrio in grado, da un canto, di permettere un tempestivo intervento, a garanzia della continuità aziendale e dell'equa tutela dei molteplici interessi in gioco; dall'altro, di evitare un controllo eccessivamente anticipato dell'attività di impresa, invasivo, suscettibile di introdurre elementi di pregiudizievole dirigismo e di costituire un pesante freno allo sviluppo economico.

Siffatta difficoltà è testimoniata, tra l'altro, dalla correzione che lo schema di decreto correttivo contiene, secondo la quale per stato di crisi si intende «lo stato di squilibrio economico-finanziario che rende probabile l'insolvenza del debitore, e che per le imprese si manifesta come inadeguatezza dei flussi di cassa prospettici a far fronte regolarmente alle obbligazioni pianificate».

La nozione assume concretezza grazie (ed attraverso) gli «indicatori e indici della crisi» (secondo il contenuto della rubrica risultante dallo schema di decreto correttivo [47]) contenuti nell'art. 13 e ripartiti in: indicatori (definiti nel comma 1) ed indici (esplicitati nel comma 2).

Nel testo dell'art. 13, comma 1, risultante dal decreto correttivo «costituiscono indicatori della crisi gli squilibri di carattere reddituale, patrimoniale o finanziario, rapportati alle specifiche caratteristiche dell'impresa e dell'attività imprenditoriale svolta dal debitore, tenuto conto della data di costituzione e di inizio dell'attività, rilevabili attraverso appositi indici che diano evidenza della non sostenibilità dei debiti per almeno i sei mesi successivi e dell'assenza di prospettive di continuità aziendale per l'esercizio in corso o, quando la durata residua dell'esercizio al momento della valutazione è inferiore a sei mesi, nei sei mesi successivi. A questi fini, sono indici significativi quelli che misurano la non sostenibilità degli oneri dell'indebitamento con i flussi di cassa che l'impresa è in grado di generare e l'inadeguatezza dei mezzi propri rispetto a quelli di terzi. Costituiscono altresì indicatori di crisi ritardi nei pagamenti reiterati e significativi, anche sulla base di quanto previsto nell'articolo 24»[48].

Gli squilibri costituenti indicatori della crisi devono dunque essere rilevati attraverso appositi indici in grado di permettere una diagnosi precoce in grado di evitare l'avvio di procedure di regolazione della crisi e dell'insolvenza e di individuare, con l'intervento e l'ausilio dell'OCRI, le soluzioni adeguate per la risoluzione dello stato di crisi, indici contemplati nell'art. 13 e che possono essere schematizzati come segue.

x) L'art. 13, comma 1, contempla quali «indici significativi» «quelli che misurano la non sostenibilità degli oneri dell'indebitamento con i flussi di cassa che l'impresa è in grado di generare e l'inadeguatezza dei mezzi propri rispetto a quelli di terzi» (comma 1).

x.1) Sempre al comma 1 l'art. 13 definisce «indicatori di crisi» i ritardi nei pagamenti reiterati e significativi, ritardi che assumono rilievo in tal senso quando «anche sulla base di quanto previsto nell'articolo 24», disposizione quest'ultima che li contempla per stabilire quando l'iniziativa del debitore per prevenire l'aggravarsi della crisi possa giudicarsi tempestiva, ai fini dell'applicazione delle misure premiali (comma 1). La congiunzione «anche» induce a ritenere che ritardi nei pagamenti diversi da quelli disciplinati dall'art. 24 possono egualmente essere considerati rilevanti ai fini della rilevazione della crisi. La loro idoneità a rappresentare un fondato indizio della crisi non può infatti essere ricondotta esclusivamente a parametri standardizzati o precostituiti (rilevanti eminentemente ai fini delle misure premiali) e può essere tale in tutti i casi nei quali la diligenza e la sensibilità professionale degli amministratori o dell'organo di controllo permetta di apprezzarli quali segnali rivelatori di un'incipiente crisi [49].

x.2) Nel comma 2 dell'art. 13 gli indici del comma 1 assumono poi concretezza attraverso l'elaborazione che degli stessi è fatta, con cadenza almeno triennale, dal Consiglio nazionale dei dottori commercialisti ed esperti contabili, con specifica e distinta considerazione di alcune imprese [50], e sono approvati con decreto del Ministero dello sviluppo economico (comma 2) [51];

x.3) Infine, l'art. 13, comma 3, nella versione che dovrebbe risultare dal decreto correttivo, dispone che l'impresa che non ritenga adeguati gli indici del comma 2 può provvedere ad elaborane di propri, specificando le ragioni nella nota integrativa al bilancio di esercizio, alla quale deve altresì essere l'attestazione rilasciata da un professionista indipendente [52] in ordine alla adeguatezza di detti indici in rapporto alla specificità dell'impresa e che produce effetti per l'esercizio successivo [53]. L'attestazione dovrebbe scongiurare l'utilizzo abusivo di questa possibilità attraverso l'adozione di indici manifestamente inidonei allo scopo [54].

Tale articolata previsione, induce a ritenere che gli indici sub x), x.1) ed x.2) costituiscono una griglia minimale (peraltro, quelli del primo gruppo sono anche sufficientemente generici) e rivestono «il valore di presunzione assoluta (salvo il caso di contestazione della significatività degli indici) dell'esistenza di fondati indizi di uno stato di crisi» [55], da osservare al fine di stabilire, nel corso delle procedure del codice, il corretto adempimento degli obblighi di segnalazione da parte dell'organo amministrativo e di controllo. Tuttavia, questi ultimi hanno il dovere (nei termini dianzi approfonditi) di approntare, eventualmente, gli indici sub x.3), qualora ciò sia imposto dalla specificità dell'impresa [56]. La mancata elaborazione di detti specifici indici può determinare la responsabilità dell'organo amministrativo, dell'organo di controllo, ovvero anche dell'attestatore [57].

6.   Procedura di allerta.

Sia la procedura di allerta sia quella di composizione della crisi possono essere congiuntamente considerate, allo scopo di evidenziare che entrambe si svolgono dinanzi all'OCRI (ovvero, nei casi di seguito indicati dinanzi all'OCC) e sono improntate ai principi della «celerità, riservatezza e confidenzialità oltre che dalla necessaria indipendenza dei soggetti designati come esperti»[58].

La riservatezza e confidenzialità - che, peraltro, potrebbe conoscere in futuro un'attenuazione[59]- sono coessenziali all'obiettivo di rafforzare l'emersione della crisi, ulteriormente presidiata dalla previsione che l'attivazione degli strumenti di allerta e della procedura di composizione assistita della crisi non può costituire di per sé causa di risoluzione dei contratti pendenti, anche se stipulati con pubbliche amministrazioni, né di revoca degli affidamenti bancari concessi, pena la nullità di eventuali patti contrari (art. 12, comma 3).

Anche in considerazione della gradualità progressiva delle due procedure, è opportuno esaminare anzitutto la prima delle due, distinguendo le differenti fasi nelle quali si articola.

x) L'avvio della procedura e la verifica del presupposto soggettivo della procedura.

La procedura di allerta è avviata dal ricevimento da parte dell'OCRI di una delle segnalazioni dianzi accennate, pervenuta la quale il referente procede ad istituire il collegio che dovrà trattarla e definirla.

Il referente deve anzitutto verificare l'esistenza del presupposto soggettivo di accesso alla procedura di allerta innanzi all'OCRI, e cioè che la stessa non concerna un'impresa minore o un'impresa agricola (ai sensi dell'art. 2, comma 1, lettera d). In tale ultima ipotesi, il referente provvede infatti a convocare il debitore dinanzi all'OCC competente per territorio indicato dal debitore o, in difetto, individuato sulla base di un criterio di rotazione, ai fini e dell'eventuale avvio del procedimento di composizione assistita della crisi.

Al referente spetta altresì il compito di valutare preliminarmente la sussistenza del presupposto soggettivo anche in relazione a tutte le altre categorie di imprenditori, verificando che non si tratti di imprenditori ai quali, ai sensi dell'art. 12, commi 4 e 5, non è applicabile la procedura di allerta e in tal caso provvederà ad archiviare la segnalazione [60].

La previsione che la segnalazione deve essere trasmessa alla CCIAA nel cui ambito territoriale si trova la sede legale dell'impresa; qualora il referente rilevi l'incompetenza per territorio il referente provvede ad archiviare la segnalazione [61].

x.1) La designazione del collegio degli esperti.

 Il referente, verificata l'inesistenza delle situazioni ostative sopra esaminate, deve procedere «senza indugio»:

- a dare comunicazione della segnalazione agli organi di controllo della società, al revisore contabile o alla società di revisione, se esistenti (evidentemente soltanto qualora la segnalazione non sia stata effettuata dagli stessi [62]) (art. 17, comma 1);

- a nominare un collegio di tre esperti, scelti tra quelli iscritti nell'albo dell'art. 356 [63], dei quali: uno è designato dal presidente della sezione specializzata in materia di impresa del tribunale individuato a norma dell'articolo 4 d.lgs. 27 giugno 2003, n. 168, avuto riguardo al luogo in cui si trova la sede dell'impresa, o da un suo delegato; uno è designato dal presidente della CCIAA o da un suo delegato, diverso dal referente; uno è designato (secondo la previsione risultante dallo schema di decreto correttivo) dall'associazione rappresentativa del settore di riferimento del debitore, scegliendo tra tre nominativi indicati dal medesimo debitore al referente [64] (art. 17, comma 1).

La richiesta di designazione, nell'osservanza del principio della riservatezza, non deve contenere riferimenti idonei all'identificazione del debitore, salvi quelli relativi all'indicazione del settore in cui questi opera ed alle dimensioni dell'impresa (desunte dal numero degli addetti e dall'ammontare annuo dei ricavi risultanti dal registro delle imprese), necessarie ai fini dell'individuazione e della nomina dell'esperto,

In applicazione del principio di celerità che impronta la procedura, le designazioni dei componenti devono pervenire all'OCRI entro tre giorni lavorativi dalla ricezione della richiesta; in mancanza, il referente procede a designarli in via sostitutiva. Allo stesso modo, secondo l'art. 17, comma 2, nel testo risultante dallo schema di decreto correttivo, il referente provvede a designare il terzo esperto anche quando risulta impossibile individuare l'associazione rappresentativa del settore di riferimento.

Le designazioni degli esperti che compongono il collegio devono essere effettuate da tutti gli organi a queste preposti secondo criteri di trasparenza ed efficienza, tenuto conto in ogni caso della specificità dell'incarico (art. 17, comma 2).

Al referente spetta il compito di curare, anzitutto attraverso la nomina del componente del collegio a lui riservata, che nello stesso siano rappresentate le professionalità necessarie per la gestione della crisi sotto il profilo aziendalistico, contabile e legale. Nel caso in cui riscontri che i membri designati non garantiscono uno dei profili necessari tra i membri designati, il referente, con atto motivato provvede a sostituire quello designato dalla CCIAA non da lui nominato (dunque, la sostituzione non può concernere il componente designato dall'a.g. e quello appartenente all'associazione rappresentativa del debitore).

Nell'osservanza del principio di celerità, il referente, qualora non riceva entro tre giorni lavorativi dalla richiesta i nominativi da parte dell'a.g. o dell'associazione rappresentativa del debitore, procede direttamente alla designazione.

Gli esperti chiamati a fare parte del collegio entro il giorno successivo alla comunicazione della nomina devono rendere all'OCRI, a pena di decadenza, l'attestazione della propria indipendenza, con riferimento ai presupposti indicati dall'art. 2, comma 1, lettera o); devono quindi dichiarare di essere in possesso dei requisiti previsti dall'art. 2399 c.c. (che disciplina le cause di ineleggibilità e di decadenza dei componenti del collegio sindacale della s.p.a.) e di non essere legati all'impresa o ad altre parti interessate all'operazione di regolazione della crisi da rapporti di natura personale o professionale; il professionista ed i soggetti con i quali è eventualmente unito in associazione professionale non devono aver prestato negli ultimi cinque anni attività di lavoro subordinato o autonomo in favore del debitore, né essere stati membri degli organi di amministrazione o controllo dell'impresa, né aver posseduto partecipazioni in essa (art. 17, comma 5).

In caso di rinuncia o decadenza, il referente procede alla sostituzione dell'esperto.

L'art. 17, comma 5, nel testo risultante dallo schema di decreto correttivo, dispone che, qualora il referente riscontri l'inerzia o il mancato adempimento da parte di uno dei componenti del collegio degli esperti ai propri compiti, lo segnala tempestivamente ai soggetti che l'hanno designato, i quali provvedono, nel termine di tre giorni lavorativi dalla richiesta, alla designazione di un nuovo esperto in sostituzione di quello inerte o inadempiente.

x.2) L'audizione del debitore ed i provvedimenti del collegio.

Avvenuta la costituzione del collegio, la procedura prosegue mediante la convocazione, a cura dell'OCRI, nel termine di quindici giorni dalla segnalazione: del debitore; degli eventuali organi di controllo interno (art. 17, comma 1).

L'audizione del debitore, che deve avvenire in via «riservata e confidenziale», per evitare ogni pregiudizio eventualmente prodotto dalla diffusione di una notizia (lo stato di crisi) in ipotesi non fondata, mira a verificare l'esistenza dello stato di crisi ed avviene dinanzi al collegio. Al collegio spetta designare il proprio presidente ed il relatore, che ha il compito di acquisire e riferire i dati e le informazioni rilevanti (art. 17, comma 2) e che, in tale fase, a questo scopo potrebbe anche interloquire con il debitore, ferma poi l'audizione dinanzi al collegio.

Il debitore può avvalersi di propri consulenti e farsi assistere da un avvocato, dovendo tuttavia escludersi l'obbligo del patrocinio legale. L'obbligo di detto patrocinio potrebbe essere sostenuta, in quanto l'art. 2, comma 2, stabilisce che «salvi i casi in cui non sia previsto altrimenti, nelle procedure disciplinate dal presente codice, il patrocinio del difensore è obbligatorio». Il riferimento a tutte le procedure disciplinate dal codice è tendenzialmente così ampio da comprendere anche quella di allerta (e quella di composizione della crisi) e da far quindi ipotizzare l'obbligo del patrocinio legale, in difetto di una deroga espressa. In contrario, deve tuttavia ritenersi che la natura non giurisdizionale della procedura sia da sola sufficiente ad escludere l'obbligo del patrocinio legale. Quest'ultimo concerne, infatti, esclusivamente le procedure giudiziarie (art. 82 c.p.c.). Nel caso in cui il debitore decida di avvalersi dell'assistenza di un difensore il credito di quest'ultimo, così come quello degli altri professionisti dei quali si sia avvalso non godono della prededucibilità, espressamente esclusa dall'art. 6, comma 3.

Sentito il debitore, tenuto conto degli elementi da questi forniti e delle informazioni assunte, il collegio può adottare le seguenti determinazioni:

x.2.1) provvede all'archiviazione della segnalazione, qualora rilevi il difetto delle condizioni di procedibilità (ad esempio, poiché la segnalazione non proviene da soggetti legittimati) o l'incompetenza della CCIAA adita [65];

x.2.1) se ritiene insussistente lo stato di crisi, ovvero accerta che si tratta di imprenditore a cui non si applica la disciplina d'allerta, oppure qualora l'organo di controllo o, in mancanza, un professionista indipendente attestino l'esistenza di crediti di imposta o altri crediti verso pubbliche amministrazioni per i quali siano trascorsi novanta giorni dalla messa in mora per importi che, portati in compensazione con i debiti, risultino inferiori alle soglie richieste per la segnalazione dei creditori qualificati – fermo in tale ultima ipotesi il potere di verificare la conformità dell'attestazione rispetto ai requisiti richiesti[66] -, dispone l'archiviazione della procedura.

L'attestazione ed i documenti alla stessa allegati, così come il provvedimento di archiviazione, sono utilizzabili esclusivamente nel procedimento dinanzi all'OCRI (art. 18, comma 3), e sono «senza effetti ad esempio in un'istruttoria aperta su domande di liquidazione giudiziale né tanto meno con valore di giudicato endoconcorsuale, o anche solo presunzione processuale o titolo per ottenere un decreto ingiuntivo (per i crediti verso le PP.AA., sulla differenza)» [67].

Il referente provvede a comunicare l'archiviazione al debitore ed ai soggetti che hanno effettuato la segnalazione.

È dubbia la possibilità di impugnare il provvedimento, che sembrerebbe da escludersi, in considerazione della finalità della procedura, della reiterabilità dell'istanza e della facoltà degli autori della segnalazione, che siano di contrario avviso, di proporre ricorso per l'apertura della liquidazione giudiziale, apparendo difficile ipotizzare un interesse giuridico all'impugnazione [68].

x.2.2) Può invece accadere che il collegio ritenga sussistente lo stato di crisi (art. 18, comma 4).

In detta ipotesi, il collegio individua con il debitore gli eventuali rimedi da assumere, emergendo in tal modo la finalità dell'intera procedura, di incentivare una collaborazione e la ricerca di misure che consentano di superare la crisi, che dovrebbe essere agevolata dalle professionalità presenti nel collegio degli esperti e dal confronto con l'imprenditore ed i suoi eventuali consulenti.

Il collegio concede quindi al debitore un termine (non individuato dalla legge, ma che deve essere ragionevole e va fissato tenendo conto della complessità della natura e dimensione dell'impresa e della gravità della crisi), entro il quale questi deve riferire sull'attuazione (rimessa esclusivamente al predetto) dei rimedi e delle misure suggerite.

A questo punto le alternative sono le seguenti:

- alla scadenza del termine il debitore riferisce sull'attuazione delle misure, il collegio ritiene adempiute le indicazioni fornite e procede, quindi, all'archiviazione della segnalazione;

- alla scadenza del termine il debitore non ha assunto nessuna iniziativa: il collegio provvede ad informare il referente che, a sua volta, ne dà comunicazione agli autori delle segnalazioni (art. 18, comma 5), informandolo altresì dell'eventuale esistenza di uno stato di insolvenza (art. 22, comma 1);

- il debitore presenta istanza di composizione assistita della crisi; in tal caso il referente informa i soggetti tenuti alle segnalazioni che non vi abbiano provveduto, i quali da detta data non saranno tenuti ad effettuarle (art. 18, comma 6).

x.2.3) La procedura di allerta può, infine, essere definita, qualora pervenga al collegio notizia della pendenza di una procedura di regolazione della crisi e dell'insolvenza, che ne comporta appunto la chiusura (art. 12, comma 9).

x.3) La segnalazione al P.M.

La procedura di allerta, come accennato, può avere un'interruzione traumatica nei seguenti casi:

- il debitore non compare per l'audizione fissata dal collegio degli esperti

- il debitore, dopo l'audizione non ha attuato le misure indicate dal collegio e non ha presentato istanza di composizione della crisi, ai sensi dell'art. 19, comma 1.

L'art. 22 stabilisce che in dette ipotesi, qualora il collegio non reputi sussistenti i presupposti dell'archiviazione, se ritiene che gli elementi acquisti rendano evidente la sussistenza di uno stato di insolvenza del debitore e, secondo una precisazione contenuta nel comma 1 quale risultante dallo schema di decreto correttivo, se non risulta che il debitore ha depositato domanda di accesso ad una procedura di regolazione della crisi e dell'insolvenza, lo segnala con relazione motivata al referente, il quale ne dà notizia al P.M. presso il tribunale competente ai sensi dell'articolo 27 [69].

La previsione ha destato talune perplessità [70] ed ha costituito uno dei temi più dibattuti nel corso dei lavori preparatori della legge-delega, tenuto conto dell'iniziale convincimento che «il ricorso alle procedure di allerta e di composizione assistita della crisi non deve essere (e soprattutto non deve venir percepito come se fosse) un piano inclinato verso la liquidazione giudiziale dell'impresa» [71] e della oscillazione del «pendolo della maggiore o minor quota di giudizialità e coercitività dei procedimenti di allerta e con ciò di inclinazione, in caso di cattivo esito, verso la liquidazione giudiziale» [72].

Il P.M., quando ritiene fondata la notizia di insolvenza, presenta tempestivamente, e comunque entro sessanta giorni dalla sua ricezione, ricorso per l'apertura della liquidazione giudiziale, ai sensi dell'art. 38, comma 1.

La comunicazione non determina, ovviamente, l'obbligo del P.M. di presentare detto ricorso, essendogli riservata una piena valutazione in ordine all'esistenza dei presupposti (soggettivo ed oggettivo) della liquidazione giudiziale, entro il termine dianzi indicato, la cui inosservanza non incide comunque sulla proponibilità del ricorso [73]. Nondimeno, è difficile contestare che la segnalazione al P.M. instrada la procedura verso la liquidazione giudiziale, costituendo un forte deterrente rispetto ad un inadeguato impegno del debitore ed accelerando l'apertura di quest'ultima, a prescindere dalle iniziative degli altri legittimati (pur resi edotti della situazione di crisi) [74]. Sarà quindi necessario che gli uffici del P.M. valutino con attenzione le segnalazioni, anche al fine di scongiurare il rischio che l'allerta possa «costituire un fattore di generazione della crisi e non uno strumento per porvi rimedio se l'OCRI non dispone l'archiviazione del caso» [75].

7.   Procedura di composizione della crisi.

La composizione della crisi costituisce oggetto di una procedura che segue, eventualmente, quella di allerta non definita con l'archiviazione, nei casi sopra esaminati, attraverso una sorta di gradualità progressiva, ma eventuale. La procedura di composizione, come si vedrà, non è infatti avviata soltanto dopo quella di allerta e, quindi, non costituisce una sorta di necessitato sviluppo di quest'ultima.

x) L'avvio e lo svolgimento della procedura.

La procedura può essere avviata soltanto su istanza del debitore (quindi, è a base esclusivamente volontaria), che a tal fine, per le considerazioni svolte nell'esame della procedura di allerta, che conservano validità in relazione a quella di composizione della crisi, può (ma, per quanto detto in relazione alla procedura dell'allerta, non deve) avvalersi dell'assistenza di un avvocato e di altri professionisti, il cui credito per l'attività prestata non è prededucibile nelle procedure di regolazione della crisi e/o dell'insolvenza che, eventualmente, dovessero seguire a quella di composizione (art. 6, comma 3).

L'istanza può essere presentata: prima ed indipendentemente dall'inoltro di una segnalazione da parte dei soggetti sui quali grava il relativo obbligo; dopo che una segnalazione sia pervenuta all'OCRI, eventualmente dopo l'audizione disposta nella procedura di allerta, ovvero all'esito della stessa (art. 19, comma 1).

Presupposto della procedura è l'esistenza di uno stato di crisi [76]; sua finalità è quella di pervenire ad una soluzione concordata della stessa.

Pervenuta l'istanza, il referente procede alla costituzione del collegio, secondo le modalità dianzi descritte. Il collegio può essere anche quello che ha trattato la procedura, se sia stata svolta, secondo una soluzione ragionevolmente preferibile, tenuto conto che ha conosciuto ed approfondito gli elementi rilevanti ai fini della definizione di quella di composizione della crisi.

Il collegio fissa un termine non superiore a novanta giorni, prorogabile fino ad un massimo di ulteriori novanta giorni (soltanto in caso di positivi riscontri delle trattative), per la ricerca di una soluzione concordata della crisi dell'impresa, incaricando il relatore di seguire le trattative.

Sentito il debitore, il collegio, nell'osservanza di detto termine, procede nel più breve tempo possibile ad acquisire da questi, o su sua richiesta a predisporre, anche mediante suddivisione dei compiti tra i suoi componenti sulla base delle diverse competenze e professionalità, una relazione aggiornata sulla situazione patrimoniale, economica e finanziaria dell'impresa, nonché un elenco dei creditori e dei titolari di diritti reali o personali, con indicazione dei rispettivi crediti e delle eventuali cause di prelazione. L'introduzione, risultante dallo schema di decreto correttivo nell'art. 19, comma 2, dell'inciso secondo cui «il collegio può acquisire dal debitore tutti i documenti ritenuti utili», sembra dunque un'esplicitazione pleonastica.

Espletata tale attività, le alternative sono le seguenti:

* il debitore dichiara che intende presentare domanda di omologazione di accordi di ristrutturazione dei debiti o di apertura del concordato preventivo. In tal caso il collegio procede, su richiesta del debitore, ad attestare la veridicità dei dati aziendali, «se almeno uno dei suoi componenti è in possesso dei requisiti di cui all'articolo 2, comma 1, lettera o)» (precisazione quest'ultima contenuta nell'art. 19, comma 3, risultante dallo schema del decreto correttivo[77]).

* Il debitore raggiunge un accordo con i creditori (art. 19, comma 4). L'accordo ha natura stragiudiziale, deve essere redatto per iscritto, va depositato presso l'OCRI, non è ostensibile a soggetti diversi da quelli che l'hanno stipulato e produce gli stessi effetti degli accordi che danno esecuzione al piano attestato di risanamento, con conseguente esclusione dalla revocatoria in caso di successiva liquidazione giudiziale [78].

L'accordo resta quindi connotato dalla riservatezza, a meno che, su richiesta del creditore e con il consenso dei creditori, non sia iscritto nel Registro delle imprese.

x.1) Le misure protettive.

Nella procedura di composizione della crisi può innestarsi un procedimento giurisdizionale, nel caso in cui il debitore intenda avvalersi delle «misure protettive», definite dall'art. 2, comma 1, lettera p), del codice e consistenti nelle misure temporanee richieste dal predetto, allo scopo di evitare che determinate azioni dei creditori possano pregiudicare il buon esito delle iniziative avviate per la composizione della crisi e, quindi strumentali a rafforzare il conseguimento delle finalità avute di mira con la relativa procedura.

L'art. 20, comma 1, stabilisce che dette misure possono essere chieste dal debitore, il quale abbia presentato istanza per la soluzione concordata della crisi, dopo l'audizione disposta nella procedura di allerta (ai sensi dell'art. 18, comma 1).

La lettera della disposizione potrebbe indurre a ritenere che l'istanza possa essere avanzata esclusivamente qualora sia stata avviata la procedura di allerta, che sia poi proseguita con la presentazione della domanda di composizione della crisi. Così invece non è. L'art. 12, comma 2, prevede infatti che il debitore «anche prima della […] attivazione» della procedura di allerta «può accedere al procedimento di composizione assistita della crisi e, quindi, condizione necessaria per richiedere dette misure è esclusivamente la presentazione dell'istanza di composizione, anche quando avvenuta in mancanza dell'attivazione della procedura di allerta.

Le disposizioni non esplicitano il contenuto delle misure, che sono dunque atipiche e possono consistere in tutte quelle idonee a consentire che le trattative in corso nel procedimento di composizione vadano a buon fine. Tra queste, il blocco delle azioni esecutive, la sospensione delle prescrizioni e la non verificazione delle decadenze (misure queste contemplate dall'art. 54, comma 2, cui può aversi riguardo, in considerazione del rinvio cui di seguito si fa cenno).

L'art. 20, comma 4, esplicita poi, quali misure che possono essere concesse, il differimento, da parte del giudice, di taluni obblighi previsti per le società dal codice civile in presenza determinate situazioni e la sterilizzazione dell'operatività della causa di scioglimento per riduzione o perdita del capitale sociale [79].

Diversamente da quanto previsto nel procedimento di accesso unitario alle procedure di regolazione della crisi o dell'insolvenza, nel quale le misure protettive operano, in parte, in modo automatico, in quella di composizione assistita della crisi le stesse richiedono la formulazione di un'espressa istanza in tal senso da parte del debitore.

L'istanza, per la quale non opera la sospensione dei termini in periodo feriale (art. 9, comma 1), va presentata con il patrocinio obbligatorio di un difensore [80] (il cui credito non è assistito dalla prededuzione, art. 6, comma 3), alla «sezione specializzata in materia di imprese» di cui all'art. 1 del d.lgs. n. 168 del 2003, individuata a norma dell'art. 4 di detto decreto legislativo, avuto riguardo al luogo in cui si trova la sede dell'impresa (art. 20, comma 1). La previsione non brilla per precisione, ma va interpretata nel senso della competenza del «tribunale delle imprese», con la conseguenza che detto tribunale può non coincidere con quello territorialmente competente alla trattazione delle procedure di regolazione della crisi e dell'insolvenza che dovessero seguire alla procedura di composizione della crisi [81].

Il procedimento è disciplinato dall'art. 20, comma 2, mediante rinvio agli artt. 54-55 (contenuti nella Sezione II del Titolo III, dedicato al procedimento unitario per l'accesso alle procedure di regolazione della crisi o dell'insolvenza), applicabili «in quanto compatibili».

La domanda, su istanza del debitore, può essere iscritta nel Registro delle imprese (art. 54, comma 4).

Presentata la domanda, il presidente del tribunale o, se questo è ripartito in sezioni, il presidente della sezione designata per le procedure di regolazione della crisi o dell'insolvenza, designa un giudice per la trattazione e questi fissa un termine (che può essere fissato anche dal presidente, contestualmente a detta designazione) non superiore a trenta giorni, ovvero non superiore a quarantacinque giorni (occorrendo in detta ipotesi motivare nel provvedimento di fissazione le ragioni della dilazione) per l'audizione del debitore.

Il tribunale, in composizione monocratica secondo il testo risultante dallo schema di decreto correttivo [82], provvede mediante un'istruttoria semplificata, nel corso della quale possono essere sentiti i soggetti che hanno effettuato la segnalazione o il presidente del collegio dell'OCRI deputato alla trattazione dell'istanza di composizione (art. 20, comma 2).

Il giudice, qualora accolga l'istanza, dispone le misure protettive, fissando la durata delle stesse in misura non superiore a tre mesi, prorogabile, su istanza del debitore, più volte, ma entro il termine massimo di novanta giorni [83], a condizione che siano stati compiuti progressi significativi nelle trattative che rendano probabile l'esito positivo del procedimento di composizione, con il raggiungimento dell'accordo, confortata da un'attestazione resa in tal senso dal collegio dell'OCRI che tratta il relativo procedimento.

Il decreto deve essere trasmesso per l'iscrizione al registro delle imprese ed è reclamabile ai sensi dell'art. 124 (art. 55, comma 3). Pertanto, trattandosi di provvedimento emesso dal giudice monocratico, il reclamo va proposto dinanzi al tribunale, in composizione collegiale, entro il termine di dieci giorni dalla comunicazione o dall'esecuzione delle formalità pubblicitarie e in ogni caso non oltre novanta giorni dal deposito (art. 124, comma 2).

Le misure concesse dal giudice possono essere revocate in ogni momento, anche d'ufficio (art. 20, comma 5).

La revoca può essere disposta qualora risultino commessi atti di frode nei confronti dei creditori, ovvero se il collegio dell'OCRI segnala al giudice che non è possibile addivenire a una soluzione concordata della crisi o che non vi sono significativi progressi nell'attuazione delle misure adottate per superare la crisi.

In considerazione delle ragioni della revoca, è previsto che la stessa può essere disposta anche d'ufficio; per tale ragione deve ritenersi ammissibile un'istanza dei creditori, anche se questi non sono parte del procedimento, assumendo quindi la stessa valenza sollecitatoria[84], ed anche del P.M., il cui potere è espressamente previsto dall'art. 55, comma 4, tenuto conto degli interessi coinvolti nel caso di atti di frode.

x.2) La conclusione della procedura di composizione.

Alla conclusione della procedura è dedicato l'art. 21 e, tuttavia, la sua definizione può avvenire, come sopra accennato, anche ai sensi dell'art. 19, comma 4, qualora il debitore raggiunga un accordo con i creditori.

Nel caso in cui detto accordo non sia raggiunto e sia scaduto il termine fissato dal collegio per la definizione del procedimento, se permane uno stato di crisi, il collegio invita il debitore a presentare entro il termine di trenta giorni domanda di accesso ad una delle procedure di regolazione della crisi o dell'insolvenza di cui all'art. 37, in relazione alla quale il debitore può utilizzare la documentazione della procedura di composizione.

L'OCRI dà quindi comunicazione della conclusione negativa del procedimento di composizione assistita della crisi ai soggetti tenuti all'obbligo di segnalazione, che non vi hanno partecipato, allo scopo di consentire loro di determinarsi al fine dell'eventuale presentazione di istanza di liquidazione giudiziale, ove ne sussistano i presupposti.

Gli atti relativi al procedimento e i documenti prodotti o acquisiti nel corso dello stesso possono essere utilizzati unicamente nell'ambito della procedura di liquidazione giudiziale o di un procedimento penale, con una previsione che segna ulteriormente la distanza dalla procedura dalla giurisdizione e la finalità di scongiurare fughe informative incontrollate [85].

Infine, va ricordato che la procedura di allerta può altresì essere definita, qualora pervenga al collegio notizia della pendenza di una procedura di regolazione della crisi e dell'insolvenza, che ne comporta appunto la chiusura (art. 12, comma 9).

x.3) La segnalazione al P.M.

Nell'esaminare la procedura di allerta, si è fatto cenno sia dei casi nei quali è previsto che deve essere effettuata, ai sensi dell'art. 22, una segnalazione al P.M. (al quale è riservata l'iniziativa di presentare un ricorso per l'apertura della liquidazione giudiziale) sia delle questioni poste dal coinvolgimento dell'organo inquirente in procedure preordinate all'emersione della penale.

In riferimento alla procedura di composizione della crisi, detta disposizione prevede che, qualora sia avviata detta procedura, su istanza del debitore:

- se questi nel termine fissato (di cui all'art. 19, comma 1) non raggiunge una soluzione concordata con i creditori (e non è stipulato l'accordo con gli stessi);

- ovvero se non deposita domanda di accesso ad una procedura di regolazione della crisi e dell'insolvenza nel termine fissato dal collegio, ai sensi dell'art. 21, comma 1,

il collegio, se ritiene che gli elementi acquisti rendano evidente la sussistenza di uno stato di insolvenza del debitore, lo segnala con relazione motivata al referente che ne dà notizia al P.M. competente per territorio (secondo la precisazione sopra già svolta), al quale spetta proporre, eventualmente, ricorso per l'apertura della liquidazione giudiziale.

8.   Misure premiali.

L'ultimo Capo (il IV) del Titolo dedicato alle procedure di allerta e di composizione assistita della crisi (il II) prevede e disciplina le «misure premiali».

La finalità del legislatore delegante, di incentivare l'imprenditore a far emergere tempestivamente la crisi, al fine di porvi rimedio anche con l'ausilio dell'OCRI (e dell'OCC), per evitare la disgregazione dell'azienda, è stata fissata nell'art. 4, comma 1, lettera h), della legge n. 155 del 2017.

L'attuazione di tale finalità è avvenuta mediante una disciplina caratterizzata dalla «ossessione di inserire indicatori ed indici quantitativi, sia per stabilire quando sorge l'obbligo di segnalazione della crisi sia per l'applicazione di misure premiali o sanzionatorie per chi (imprenditore o creditori pubblici qualificati) abbia rispettato o violato quegli obblighi [che] unitamente alla previsione di una serie di adempimenti fin troppo dettagliatamente prescritti, rischia di favorire il sorgere di controversie nella fase attuativa di tali istituti; ma soprattutto rischia di dare loro una fisionomia vagamente arcigna, somigliante a quella delle tradizionali procedure concorsuali, dalle quali l'imprenditore da sempre rifugge, anziché evidenziarne la funzione di supporto che dovrebbe incoraggiare l'imprenditore a ricorrervi per superare nel modo migliore la crisi che lo affligge»[86].

Al principio e criterio direttivo fissato dalla legge-delega hanno dato attuazione gli artt. 24 e 25, con collocazione di dubbia razionalità e coerenza con i presupposti delle misure.

Le misure premiali sono infatti applicabili qualora la procedura di composizione della crisi non sia stata definita con un accordo e ad essa sia seguita una delle procedure regolatrici della crisi o dell'insolvenza, sempre che, come si vedrà, queste siano state precedute da quella di composizione (art. 25, comma 1). Tuttavia, dette misure non sono condizionate alla presentazione della domanda di avvio della procedura di composizione, poiché, come è reso chiaro dalla lettera dell'art. 24, comma 1, sono applicabili anche quando sia stata proposta tempestivamente domanda di accesso ad una delle procedure di regolazione della crisi o dell'insolvenza previste dal codice, non preceduta dall'avvio di quella di composizione della crisi.

Le misure consistono in una serie di benefici, cumulabili tra loro, che operano su tre piani:

x) alcuni benefici consistono in misure preordinate ad evitare l'incremento della massa passiva (art. 25, comma 1, lett. a, b, c);

x.1) altri benefici sono di natura processuale e riguardano le modalità di presentazione delle domande di concordato preventivo e degli accordi di ristrutturazione dei debiti (art. 25, comma 1, lettere d, e);

x.2) altri benefici attengono, infine, alle conseguenze penali e consistono nella previsione di cause di non punibilità o in riduzione di pena, qualora siano prefigurabili determinati reati (art. 25, comma 2).

Procedendo dai benefici sub x), gli stessi consistono:

- nella riduzione alla misura legale degli interessi che maturano sui debiti tributari durante la procedura di composizione assistita della crisi e sino alla sua conclusione;

- nella riduzione alla misura minima delle sanzioni tributarie per le quali è prevista l'applicazione in misura ridotta in caso di pagamento entro un determinato termine dalla comunicazione dell'ufficio che le irroga, qualora il termine per il pagamento scada dopo la presentazione dell'istanza di avvio della procedura di composizione della crisi, ovvero della domanda di accesso ad una procedura di regolazione della crisi o dell'insolvenza che si sia innestata nella prima;

- le sanzioni e gli interessi sui debiti tributari oggetto della procedura di composizione assistita della crisi sono ridotti della metà nella eventuale procedura di regolazione della crisi o dell'insolvenza successivamente aperta.

I benefici indicati sub x.1) consistono:

- nella previsione che il termine fissato dal giudice per il deposito della proposta di concordato preventivo o dell'accordo di ristrutturazione dei debiti (ai sensi dell'art. 44) è pari al doppio di quello che questi può, di regola, concedere, a condizione che l'organismo di composizione della crisi non abbia segnalato al P.M. la notizia di insolvenza, ai sensi dell'art. 22;

- nella previsione di inammissibilità della proposta di concordato preventivo in continuità aziendale concorrente con quella del debitore, a condizione che il professionista incaricato attesti che quest'ultima assicura il soddisfacimento dei creditori chirografari in misura non inferiore al 20% dell'ammontare complessivo dei crediti.

I benefici sub x.3), nel testo dell'art. 25, comma 2, risultante dal decreto correttivo, consistono nella previsione che, quando siano prefigurabili determinati reati, in relazione agli stessi [87], limitatamente alle condotte poste in essere prima dell'apertura della procedura:

- qualora il danno cagionato sia di speciale tenuità, non è punibile chi ha tempestivamente presentato l'istanza all'organismo di composizione assistita della crisi d'impresa ovvero la domanda di accesso a una delle procedure di regolazione della crisi o dell'insolvenza del codice, a condizione che, a seguito delle stesse, sia stata aperta una procedura di liquidazione giudiziale o di concordato preventivo ovvero sia stato omologato un accordo di ristrutturazione dei debiti;

- qualora il danno non sia di speciale tenuità, chi ha presentato l'istanza o la domanda la pena può godere della riduzione della pena fino alla metà quando, alla data di apertura della procedura di regolazione della crisi o dell'insolvenza, il valore dell'attivo inventariato o offerto ai creditori assicura il soddisfacimento di almeno un quinto dell'ammontare dei debiti chirografari e, comunque, il danno complessivo cagionato non supera l'importo di due milioni di euro.

In coerenza con la finalità di emersione anticipata dalla crisi, condizione per l'applicazione di detti benefici è la tempestività dell'iniziativa del debitore, come stabilito dall'art. 24, che stabilisce anche quando può ritenersi tale.

L'iniziativa del debitore può ritenersi tempestiva, qualora egli abbia proposto:

- non oltre il termine di sei mesi una domanda di accesso ad una delle procedure di regolazione della crisi o dell'insolvenza;

- non oltre il termine di tre mesi domanda di avvio della procedura di composizione della crisi.

Siffatto termine decorre da una delle situazioni espressamente indicate dall'art. 24, comma 1, essendo a detto fine sufficiente che ricorra anche soltanto una delle stesse e queste sono:

- l'esistenza di debiti per retribuzioni scaduti da almeno sessanta giorni per un ammontare pari ad oltre la metà dell'ammontare complessivo mensile delle retribuzioni;

- l'esistenza di debiti verso fornitori scaduti da almeno centoventi giorni per un ammontare superiore a quello dei debiti non scaduti;

- il superamento, nell'ultimo bilancio approvato, o comunque per oltre tre mesi, degli indici di crisi elaborati ai sensi dell'art. 13, commi 2 e 3.

Nel caso in cui il debitore abbia proposto domanda di composizione della crisi, il debitore può chiedere al presidente collegio dell'OCRI (o dell'OCC) che l'ha trattata di rilasciare un'attestazione di tempestività della domanda, riferita alla sussistenza di dette situazioni (art. 24, comma 2). È dubbio, tenuto conto della lettera della disposizione, se tale attestazione costituisca condizione necessaria per l'applicabilità dei benefici. È preferibile la soluzione positiva [88], con l'avvertenza che nella procedura di regolazione della crisi e dell'insolvenza l'esistenza dei requisiti può essere contestata, almeno nei profili che implicano una valutazione. Il riferimento al «presidente del collegio di cui all'articolo 17», contenuto nell'art. 24, comma 2, non implica che i benefici esigano che la procedura di composizione debba essere stata preceduta da quella di allerta, poiché indica soltanto il collegio che ha trattato una delle procedure, anche soltanto la seconda che, come detto, non deve seguire la prima in rapporto di gradualità progressiva necessitata.

La tempestività dell'iniziativa è condizione necessaria, ma non sufficiente, per l'applicabilità dei benefici.

A questo fine, nel caso di proposizione della domanda di avvio della procedura di composizione della crisi, occorre altresì che il debitore (art. 25, comma 1) [89]:

- abbia seguito “in buona fede le indicazioni” dell'OCRI [90];

- abbia proposto nel corso della procedura di composizione, nel caso di mancato accordo, domanda di accesso ad una procedura di regolazione della crisi o dell'insolvenza e che questa non sia stata dichiarata inammissibile.

9.   Allerta e composizione della crisi al tempo del Covid-19.

Le procedure di allerta e di composizione della crisi sono state elaborate in relazione ad uno scenario radicalmente modificato dalla pandemia provocata dal Covid-19, che ha determinato una drammatica emergenza sanitaria, oltre che una crisi economica così dirompente da far ipotizzare che, pur superata la prima, potrebbe essere assai elevato il numero delle imprese in stato di crisi in base agli indicatori ed agli indici del d.lgs. n. 19 del 2014 [91] e non implausibilmente, anche in stato di insolvenza.

È auspicabile che la vicenda innescata dalla pandemia «determinerà una grande crisi economica non strutturale che, come nei cicli storici precedenti, produrrà poi grande sviluppo per quei Paesi e quelle Imprese che abbiano saputo usare un approccio “resiliente”» [92]: Nondimeno, perché ciò accada occorre che sia fronteggiata con adeguatezza, nella consapevolezza che la crisi delle imprese si profila drammatica per un tempo non breve.

In questa fase, è stato giustamente osservato, «obiettivo fondamentale della politica economica è [.] quello di evitare i fallimenti»; la risposta giusta delle istituzioni deve essere «whatever it takes, fare tutto il necessario» [93]. È certo questa la risposta da dare, ma sottende un lavoro non semplice, poiché è complicato stabilire «tutto ciò che è necessario fare» e «come deve essere fatto». Nel procedervi, è forse anzitutto giunto il tempo di accantonare l'idea (divenuta vincente tra la fine del secolo scorso e l'inizio di quello attuale) delle virtù salvifiche del mercato, cui andrebbe quindi riservata la soluzione della crisi dell'impresa, spesso esaltata con toni che evocano un «orientamento naturalistico dell'economia» ed una concezione dalla quale traspare «il volto più sincero dell'economicismo [che] è nell'anti-politica e nell'anti-ideologia» [94]. La conformazione del sistema economico è sempre frutto di una «decisione politica», che si rivela essenziale e fa emergere il «primato del diritto»; «il mercato non è in rerum oeconomicarum natura, qualcosa di esterno e oggettivo, sicchè al diritto non rimanga che il compito di riconoscerlo e di adeguarglisi. Esso è il proprio e determinato contenuto di norme»; non c'è una economia di mercato, ma «vi sono le corrispondenti economie di mercato, costituite dai corrispondenti statuti giuridici»; il mercato non è un locus naturalis, bensì un locus artificialis [95]. La conformazione del sistema economico-finanziario, e del mercato, spetta alla «politica», secondo quella configurazione esemplarmente sintetizzata dal Presidente Oscar Luigi Scalfaro quando, nel narrare della sua esperienza quale costituente, con nitida efficacia, rimarcò: «ricordo la frase di Einaudi: “l'economia è ancella della politica”, tale era la visione elevata della politica come pensiero, come filosofia e quindi come programmi, applicazioni e proposte» [96]. Le fondamentali scelte in ordine agli obiettivi da conseguire spettano anzitutto alla «politica» ed al legislatore, cui compete fissarli nel quadro dei principi costituzionali, mediante un ragionevole bilanciamento di tutti gli interessi in gioco. Ai tecnici (di ogni ramo) è riservata essenzialmente, prima, in un'opera di supporto, l'identificazione e prospettazione degli strumenti più congrui ed efficaci per il loro conseguimento, dopo che sono stati fissati; poi, in particolare, eminentemente a tutti gli operatori del diritto (avvocati, magistrati, professori), spetta l'ulteriore delicato compito di garantirne la conformità, anche nell'attuazione, ai principi costituzionali ed a quelli fondamentali stabiliti dalle norme sovranazionali e internazionali cui questa rinvia.

Ferma detta preliminare, non eludibile, esigenza, va ricordato che, a seguito dei nuovi eventi cui si è accennato, in ambito internazionale è maturata la consapevolezza della necessità di sospendere gli obblighi previsti da molte legislazioni europee per gli imprenditori in crisi, di presentare istanza di fallimento in proprio, senza attendere le iniziative dei creditori, e di avviare alternativamente piani di ristrutturazione [97].

In Italia, il giusto convincimento che gli indici dell'allerta sono stati «inevitabilmente deformati dalla situazione eccezionale, che si somma alle già note criticità manifestate per l'attuazione delle misure da parte di imprese ancora non ben organizzate al riguardo e che dovranno indirizzare le proprie energie cognitive ad altro[98]», ha suggerito uno slittamento del sistema degli strumenti di allerta [99], «utili soltanto in condizioni ordinarie di mercato, quando crisi ed insolvenza riguardano un numero limitato di imprese e non la grande maggioranza di esse» [100]. Lo slittamento è stato peraltro parziale, in quanto il procedimento di composizione assistita si attiva anche su istanza dello stesso debitore [101].

In tale nuovo quadro, è doveroso interrogarsi sulla sorte del nuovo istituto, che potrebbe non essere fausta, ancora più perché la ricognizione della relativa disciplina sopra svolta ha evidenziato che tra le sue note caratterizzanti spicca una marcata burocratizzazione dei procedimenti, «eccessivamente minuziosi e complicati» [102] (in contrasto con la finalità dell'istituto e con il carattere stragiudiziale dello stesso [103]), che già in una situazione di normalità sembravano consegnare le imprese ad «un sistema di soluzione concordata della crisi molto costoso e complessivamente ostile» [104], mentre alcuni profili della stessa appaiono francamente incongrui rispetto alla finalità avuta di mira. Se a ciò si aggiunge l'impossibilità, nel sopravvenuto contesto economico, di applicare gli attuali indicatori ed indici di crisi, sembrerebbe inevitabile recitare il de profundis per l'istituto dell'allerta (latamente inteso e riferito alle due procedure sopra esaminate), ben oltre il parziale e temporaneo slittamento che ne è stato disposto.

Tuttavia, è noto che all'imperativo che ora si impone («fare qualsiasi cosa serva») si stanno offrendo risposte molteplici e diversificate (come è giusto ed ovvio che sia), che vanno, tra l'altro, dalla rivalutazione di alcuni istituti vigenti [105], ad alcuni opportuni interventi necessari su alcuni di essi [106], alla previsione della «sospensione dell'attività e rinvio delle scadenze contrattuali relative ai pagamenti» e di una «moratoria delle azioni esecutive dei creditori insoddisfatti», realizzate prevedendo misure in grado di evitare che delle stesse possano «avvantaggiarsi anche soggetti non meritevoli» [107], da riservare dunque, in buona sostanza, soltanto le imprese la cui difficoltà economico-finanziaria sia stata sicuramente ed esclusivamente determinata da Covid-19.

In disparte i dubbi che pure pone la trasposizione dall'ambito sanitario a quello economico di una distinzione dell'esito esiziale a seconda che sia “da” o “con” coronavirus, già insostenibile nel primo[108], il dettaglio attuativo di tale disciplina porrà problemi così numerosi da renderne ardua pur solo l'enumerazione. Nell'immediatezza ed all'alba di tale situazione, in questa sede è possibile esclusivamente richiamare l'attenzione sulla circostanza che il nuovo istituto – più precisamente, la procedura di composizione assistita –, «anche nella nuova difficile situazione economica, potrebbe svolgere un ruolo positivo» [109]. Si tratta allora: anzitutto di scegliere da che lato, ed in quale misura, debba (e possa) oscillare il pendolo (se quello stragiudiziale o quello giudiziale), apprezzando al giusto la tendenziale idoneità all'espletamento dell'attività da svolgere sia delle camere di commercio (per la natura delle stesse ed i compiti loro assegnati [110]), sia dell'OCRI e del collegio degli esperti (per composizione e professionalità coinvolte); di procedere ad una rapida riscrittura degli indicatori ed indici della crisi; di prevedere modalità che, senza indulgere nelle complicazioni inutilmente paralizzanti dell'economia che hanno caratterizzato recenti plessi normativi pure ambiziosamente definiti “codice”, garantiscano sia la congruità delle misure di sostegno (estensivamente intese, comprensive quindi della moratoria, dei finanziamenti e di tutte le altre che sarà necessario prevedere), sia che delle stesse fruiscano soltanto gli imprenditori meritevoli (soggettivamente ed oggettivamente [111]), ferma la consapevolezza che spetta agli aziendalisti ed agli economisti ipotizzare modi e tempi di ripresa, anche del complessivo sistema economico (che inevitabilmente ne condizionano la conformazione e la durata). Non pochi compiti potrebbero essere svolti attraverso la procedura di composizione assistita, modificata nei profili accennati, in sede opportunamente stragiudiziale, prevedendo poi tempi e modi di un controllo giudiziario nel quale non dovrebbero tuttavia rifluire impropri compiti di gestione. Si tratta di ipotesi qui prospettate con genericità ed indeterminatezza, come è ovvio che sia, da approfondire e valutare, fermo che, come ogni altra, esigono anzitutto che la «politica» enunci e fissi con chiarezza le scelte e gli obiettivi da conseguire.