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Banca finanza assicurazioni 04.05.2020

Pandemia e autonomia privata: sopravvenienza o rischio da gestire. Piani aziendali, contratti di assicurazione, pandemic bond

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1 .   Diritto privato e rischio pandemia.

La attuale situazione sanitaria ha imposto di riflettere, da un lato, sul tema dell'impatto di fenomeni pandemici sull'efficacia dei contratti e delle obbligazioni assunte. Governo e Parlamento sono intervenuti con specifiche disposizione con finalità chiarificatorie piuttosto che innovative da un punto di vista della produzione giuridica. All'articolo 3 d.l.23 febbraio 2020, n. 6, conv., con modificazioni, dalla l. 5 marzo 2020, n. 13, dopo il comma 6, è inserito il seguente art. 6-bis in base al quale «Il rispetto delle misure di contenimento di cui presente decreto è sempre valutata ai fini dell'esclusione, ai sensi e per gli effetti degli articoli 1218 e 1223 c.c., della responsabilità del debitore, anche relativamente all'applicazione di eventuali decadenze o penali connesse a ritardati o omessi adempimenti». La norma pare aver funzione di interpretazione autentica dell'art. 1218 con riferimento alle circostanze, nel caso di specie la malattia ma anche i provvedimenti di chiusura delle attività produttive, che possono aver impedito al debitore di adempire nonostante la sua diligenza con esclusione della di lui responsabilità da inadempimento. La disposizione, infatti, individua nella presente situazione un circostanza di cui tenere conto in via generalizzata come impedimento nell'esecuzione delle prestazioni comprese le prestazioni pecuniarie [1].

Problema diverso riguarda i contratti che avevano ad oggetto la copertura di rischi in cui poteva ritenersi incluso il rischio di pandemia. Si pensi ai contratti di assicurazione che prevedano coperture interessate dalla presente situazione (polizze vita, polizze malattia, polizze business interruption, ecc.). Il problema in questa ipotesi è comprendere, anche tenuto conto della disciplina del contratto di assicurazione, se l'evento è in copertura come avremo modo di approfondire più avanti [2].

Da un altro lato, ed è questo l'aspetto che approfondiremo, si potrebbe, in vista del futuro, riflettere su come gestire il rischio di pandemie in via di autonomia privata attraverso specifiche previsioni contrattuali che possano rendere i contratti resilienti al pandemic risk, prevedere codici di condotta che consentano di gestire il rischio, prevedere specifici strumenti di trasferimento del rischio. Il tema diventa poi di particolare interesse se si considera l'incedere negli ultimi anni di problemi sanitari legati a nuovi virus anche per effetto della globalizzazione, del crescente contatto da fauna selvatica e fauna domestica, di agenti inquinanti che possono incidere su mutazioni di strutture organiche come i virus [3].

2 .   Il concetto di rischio nel diritto privato.

Il codice civile conosce il concetto di rischio solo nelle norme con finalità distinte con un crescente interesse, lo vediamo soprattutto in ambito societario e di crisi di impresa, alla gestione del rischio.

In alcuni casi il codice civile fa riferimento alla ripartizione del rischio tra le parti contraenti e alla possibilità di contrarre “a proprio rischio e pericolo”. Si pensi all'art. 765 in materia di vendita del diritto ereditario fatta al coerede, ove si prevede che l'azione di rescissione non è ammessa contro la vendita del diritto ereditario fatta senza frode a uno dei coeredi, a suo rischio e pericolo, da parte degli altri coeredi o di uno di essi; all'art. 1488 che esclude la garanzia per evizione se il contratto è stato escluso a rischio e pericolo del compratore; all'art.1637 c.c. sull'accollo dei rischi dell'affittuario; all'art.2254 c.c. sull'assunzione del rischio del socio conferente; all' art. 2235-bis sulle società che fanno ricorso al capitale di rischio.

 In altri casi il legislatore disciplina gli effetti delle sopravvenienze. Nell'art. 1221 c.c. ad esempio si dice che il debitore in mora non è liberato dalla sopravvenuta impossibilità ad adempiere.

In ambito societario troviamo norme sulla gestione del rischio. Sono previste riserve per i rischi assunti; all'art. 2425 c.c. si prevede che nel conto economico vi siano specifici accantonamenti per i rischi cui la società è esposta; all'art. 2428 c.c. si prevede la redazione di una relazione, allegata al bilancio, in cui si dà atto dei “rischi e incertezze cui la società è esposta”

Vi sono poi norme in cui il concetto di rischio viene a qualificare il contenuto contrattuale. È il caso dell'art. 1655 c.c. sulla definizione di appalto che richiede che l'appaltatore realizzi l'opera con organizzazione di mezzi e a proprio rischio. Le norme in cui il concetto di rischio trova maggiore sviluppo sono quelle relative al contratto di assicuratore. Così l'art. 1895 c.c. sancisce la nullità del contratto di assicurazione in caso di mancanza del rischio. È nell'applicazione di questa norma che si è sviluppato il concetto di rischio come probabilità di accadimento di un evento, il che vuol dire che un evento per essere assicurato deve poter essere compreso, nella propria frequenza, attraverso modelli attuariali. Il legislatore italiano, dopo aver affermato, all'art. 1895 c.c., la centralità dell'elemento del rischio all'interno del contratto di assicurazione [4], sancendo la nullità del contratto di assicurazione per assenza del rischio, ha rinunciato alla possibilità di definire il concetto di rischio lasciando agli interpreti un simile compito.

La dottrina italiana, pronunciatasi sul tema, ha definito il rischio come possibilità oggettiva di accadimento dell'evento assicurato [5].

Esiste così una relazione circolare tra i due elementi: rischio ed evento. Il rischio varia in funzione dell'evento, dal momento che ogni evento avrà una diversa probabilità di verificarsi. D'altro canto l'evento per essere assicurabile deve essere connotato da un certo grado di incertezza circa la sua verificabilità affinché possa sussistere il rischio, in mancanza del quale si avrà la nullità del relativo contratto di assicurazione ex art. 1895 c.c. Allo stesso tempo l'incertezza deve essere suscettibile di essere razionalizzata attraverso modelli matematici in quanto, in caso contrario, avrei un rischio non assicurabile in senso tecnico e quindi non mutualizzabile all'interno della comunione degli assicurati secondo il modello gestionale proprio dell'impresa di assicurazione parte essenziale del contratto.

L'evento sarà, nel caso dell'assicurazione contro i danni, una circostanza lesiva degli interessi dell'assicurato e, come tale, produttiva di un sinistro, inteso come concreto pregiudizio dell'interesse.

Nel caso dell'assicurazione sulla vita l'evento sarà, invece, un accadimento attinente alla vita umana. Al riguardo la dottrina parla di “rischio demografico”, anche se nelle assicurazioni sulla vita lo stesso viene a combinarsi in varia maniera con il rischio di investimento [6].

Quanto poi all'incertezza dell'evento, essa non si riduce necessariamente ad un'incertezza assoluta, ma potrà essere relativa a singoli aspetti dell'evento stesso. Così nell'assicurazione contro i danni si avrà un'incertezza sia in punto di an che di quandum, nell'assicurazione per il caso di morte incerto sarà solo il quandum, nell'assicurazione per il caso di sopravvivenza incerto sarà incerto solo l'an.

Il concetto di rischio serpeggia nel codice civile attraverso il termine alea e contratti aleatori, distinti dai contratti di gioco e scommessa intesi come contratti in cui l'equilibrio economico è rimesso ad un puro gamble distinto da rischio che è suscettibile di razionalizzazione perché calcolabile. Si dice anche che “A Gamble is a shot in the dark. A Calculated Risk is a shot taken in the light.” Il gioco e la scommessa sono disciplinati in negativo dal codice civile all'art. 1933 ove si sancisce che “non compete azione per il pagamento di un debito di giuoco o di scommessa, anche se si tratta di giuoco o di scommessa non proibiti”. Entro questi ambiti è possibile muoversi in via di autonomia privata nella gestione del rischio anche del rischio pandemico, vediamo, senza pretesa di esaustività, come.

 

3 .   Perché e come gestire il rischio pandemia.

 

Le pandemie sono focolai su larga scala di malattie infettive che possono aumentare notevolmente la morbilità e la mortalità in una vasta area geografica e causare significative perturbazioni economiche, sociali e politiche. Le prove suggeriscono che la probabilità di pandemie è aumentata nel corso dell'ultimo secolo a causa dell'aumento dei viaggi e dell'integrazione globale, dell'urbanizzazione, dei cambiamenti nell'uso del suolo e del maggiore sfruttamento dell'ambiente naturale

Abbiamo visto come il diritto societario imponga agli amministratori di considerare tutti i rischi cui la società è esposta ivi inclusi quelli che possano determinare condizioni di interruzione dell'attività.

Ogni azienda ha bisogno di un piano di continuità aziendale e può stabilire come prepararsi per una pandemia e continuare a operare dopo il disastro, riducendo al minimo i tempi di recupero e le perdite aziendali.

Come parte del processo di pianificazione è necessario:

-identificare i servizi di base e ciò che è necessario per mantenere la catena di approvvigionamento;

-identificare le disposizioni relative al personale, quali telelavoro, pianificazione della successione e competenze trasversali;

-proteggere la salute del personale;

-sviluppare una strategia di comunicazione per dipendenti, clienti e fornitori;

-considerare le implicazioni finanziarie, come il flusso di cassa, gli aumenti dei costi e le assicurazioni;

-identificare piani di emergenza per l'imprevisto;

-pianificare come il piano verrà testato e aggiornato [7].

Un piano di risposta agli incidenti è un piano generale per affrontare qualsiasi numero di crisi che potrebbero avere un impatto negativo sulla attività. Il piano di risposta agli incidenti dovrebbe descrivere i tipi di incidenti o situazioni di crisi in cui dovrà essere utilizzato. Dovrebbe delineare le azioni che devono essere intraprese per limitare la perdita di vite umane e proprietà nel tempo immediatamente precedente una crisi, se possibile, nonché durante e immediatamente dopo.

Non meno importante è il piano di risanamento per rispondere efficacemente se un incidente o una crisi colpisce la attività con lo scopo di abbreviare i tempi di recupero e minimizzare le perdite.

Il piano di ripristino contiene informazioni relative alla pianificazione per il recupero nonché alla ripresa di attività commerciali critiche dopo che si è verificata una crisi. Descrive inoltre l'intervallo di tempo in cui è possibile aspettarsi realisticamente di riprendere le normali operazioni commerciali.

I piani aziendali diventano così strumenti di autoregolamentazione per far fronte alle crisi di impresa.

4 .   Il contratto di assicurazione come strumento di trasferimento del rischio.

Il rischio pandemia può essere classificato come rischio catastrofale ovvero un rischio che, per la sua stessa natura, è del tutto eccezionale, discontinuo e imprevedibile, nonché estremamente gravoso per le sue conseguenze. Si suole poi distinguere i rischi catastrofali in eventi di origine umana e naturale. Sono riferibili ai primi il rischio di guerra, insurrezione, tumulto. Ai secondi sono ascrivibili il terremoto, gli uragani, le innondazioni, il gelo e la pioggia [8]. Si tratta di eventi suscettibili di determinare sinistri già oggetto di altre coperture. Si pensi all'incendio, oggetto dell'assicurazione incendi, che può, però, essere determinato da attività ascrivibili al tumulto popolare.

Il problema dell'assicurabilità dei rischi catastrofali, è un problema in primis di assicurabilità in senso tecnico avente però rilevanza anche sul piano giuridico.

La assicurabilità tecnica dipende da una valutazione del rischio assicurato compiuta secondo parametri diversi dal giudizio di assicurabilità in senso giuridico intesa come conformità della copertura assicurativa all'ordinamento. Va detto che tale distanza di concetti trova ripensamenti da parte dei fautori della teoria che vede nell'impresa assicuratrice un elemento strutturale del contratto di assicurazione, ovvero uno strumento necessario per la realizzazione dell'operazione economica contrattuale ( [9]). Per tal via si arriva a concludere che l'assicurabilità in senso tecnico, in quanto condizione necessaria per la gestione del rischio da parte dell'impresa assicuratrice, sia anche il presupposto per l'attuazione della funzione propria del contratto di assicurazione riconosciuta meritevole di tutela da parte dell'ordinamento.

Con riferimento alla copertura di rischi catastrofali, il legislatore italiano ha optato per un rinvio all'autonomia del predisponente. All'art. 1912 c.c. si prevede, infatti, che “terremoto, guerra, insurrezioni, tumulti popolari”, sono esclusi dalle polizze danni “salvo patto contrario”. Niente si prevede in ambito di polizze vita, se lo è ricordato infatti Ivass che, nel dettare i contenuti minimi dei contratti di assicurazione vita collegati ai mutui ha previsto anche l'esclusione del decesso dovuto a rischi catastrofali (cfr. Reg. Ivass ex Isvap 40/2012).

Nelle sopra ricordate considerazioni sulla assicurabilità in senso tecnico del rischio riposa la ratio della norma in esame che, pur non escludendo l'assicurabilità in senso giuridico dei rischi catastrofali, richiede, ai fini della loro copertura la presenza di un patto espresso in tal senso [10]. Si evita così l'operatività di pericolose coperture implicite lasciando salva la possibilità per gli assicuratori di coprire tali rischi.

L'art. 1912 c.c. non fa riferimento genericamente ai rischi catastrofali ma ne elenca una serie di tipologie: movimenti tellurici, guerra, insurrezione o tumulti popolari. Si tratta di termini di non facile delimitazione che non dovrebbero essere colti esclusivamente nel loro significato letterale [11]. Ne segue che può ritenersi operante l'art. 1912 c.c. in caso di pandemia, che è un evento catastrofale per come sopra descritto. Pertanto, ove non espressamente prevista in un contratto di assicurazione danni (come i contratti di copertura del rischio di business interruption), la copertura pandemia non dovrebbe ritenersi inclusa. Occorre però porre attenzione a quanto riferito nel documento informativo in quanto anche le esclusioni di legge dovrebbero essere riferite al cliente ai fini della consapevole adesione al contratto. La carente informativa nella distribuzione potrebbe aver rilevanza sia per la violazione delle regole di condotta di cui agli artt. 183 ss. d.lgs. n. 209 del 2005 sia ai fini di una responsabilità del distributore [12].

Il problema riguarderà poi i contratti di assicurazione contro i danni, che includono il rischio di epidemie la cui distinzione dalle pandemie può risultare non di immediata comprensione per il cliente medio. In tali casi attraverso un'interpretazione secondo buona fede (art. 1366) o in sfavore del predisponente (art. 1370 c.c.) si potrebbe ritenere coperto il rischio ove nelle definizioni non sia data una spiegazione adeguata del significato di epidemia [13].

Niente si prevede in ambito di polizze vita, però, come detto. Ne segue che la norma di cui all'art. 1912 c.c. riguarda solo le polizze danni e non dovrebbe operare con riferimento a due coperture che interessano il rischio pandemia: le polizze vita e, per le ragioni che diremo, le polizze malattia.

Quanto alle polizze malattia da tempo, come per le polizze infortuni, si è evidenziata la difficoltà di qualificare l'operazione. Il negozio è infatti qualificabile come contratto di assicurazione danni, in quanto avente funzione indennitaria rispetto ad un pregiudizio alla persona, o come contratto di assicurazione sulla vita considerata la funzione previdenziale perno della qualificazione delle polizze vita [14]. Non rileva che venga inserito nel ramo danni, in quanto i rami riguardano classificazioni a fini di vigilanza e non a fini della disciplina applicabile al contratto. Non solo, ma dal momento che la pandemia è proprio un evento che presenta uno specifico rischio per la salute, dovrebbe ritenersi coperto. Pare quindi che, con riferimento a questi contratti (assicurazioni sulla vita e assicurazioni malattia), l'art. 1912 c.c. non rappresenti una soluzione e che l'assenza di una espressa esclusione importi la implicita inclusione del rischio pandemia. Si tratterà quindi di considerare nel caso concreto la definizione di rischio di cui alle condizioni di contratto. Dalle polizze malattia dovranno distinguersi le polizze spese mediche che rientrano nelle coperture contro danni al patrimonio a cui si applica l'art. 1912 c.c..

I problemi suddetti non si pongono laddove vi siano coperture ad hoc come quelle che si stanno diffondendo nel mercato, stipulate, in genere, in forma collettiva (contraente è il datore di lavoro e assicurati sono i dipendenti), che coprono spese mediche e copertura in caso di morte per Coronavirus. In questa ipotesi il problema si può porre sul fronte dell'adeguatezza delle coperture. Così laddove si preveda l'esclusione per soggetti diabetici (il diabete è una delle malattie croniche riscontrate nei soggetti deceduti per Covid19) la polizza dovrà dirsi inadeguata ove nel rispondere al quesito l'assicurato abbia dichiarato di essere affetto da diabete. L'inadeguatezza rileverà poi come violazione delle regole di condotta nella distribuzione delle polizze e come causa di responsabilità per condotta scorretta nella fase precontrattuale [15].

5 .   Le compagnie di assicurazione come soggetti esposti al rischio pandemia.

Come da tempo evidenziato da studi attuariali ( [6]), le imprese di assicurazione e di riassicurazione sono vieppiù esposte al rischio pandemia.

Il rapporto valuta che il mondo dovrebbe prepararsi a un eccesso di mortalità dello 0,25% e questo a tradursi in un rischio in eccesso dello 0,15% per gli assicurati. Valuta anche la probabilità che un rischio di pandemia nei prossimi dieci anni sia elevato (il rapporto era del 2006). Le morti in eccesso sarebbero oltre 1 milione nell'Unione europea stessa e più di 110 milioni potrebbero ammalarsi. A seconda della gravità della pandemia, potrebbe esserci un tasso di assenza fino al 28% del personale durante la prima ondata della pandemia. Le stime dei costi variano dallo 0,5% al 6,5% del PIL, a seconda della durata della pandemia e dell'efficacia delle misure di risposta. Tutte queste cifre sono alte e avrebbero gravi implicazioni economiche e sociali. Gli effetti a lungo termine supererebbero significativamente gli effetti a breve termine. Il fattore chiave nelle conseguenze economiche sarebbe la comunicazione appropriata e tempestiva per evitare il panico sociale e le incertezze commerciali.

Per quanto riguarda il settore assicurativo, è probabile che l'assicurazione sulla vita sia la più colpita e le aree corrispondenti dell'assicurazione pensionistica. Anche gli impatti sull'assicurazione sanitaria sarebbero gravi e anche alcune aree dell'industria non vita ne sarebbero colpite. In generale, le pandemie verrebbero probabilmente meno sentite nell'industria non vita e nella sua industria di riassicurazione. Considerando i requisiti di solvibilità, le disposizioni sul rischio di calamità potrebbero essere rivalutate per garantire che venga presa in considerazione una possibile pandemia.

Le compagnie potrebbero non essere in grado di sostenere simili rischi o quanto meno dovrebbero trovare strumenti gestionali diversi dalla riassicurazione dato che le imprese di riassicurazione si trovano pure esposte.

Una possibilità, come anche per gli eventi catastrofali, potrebbe essere l'emissione di titoli obbligazionari subordinati al verificarsi dell'evento catastrofale da parte dei soggetti esposti al rischio.

In caso di evento pandemico i titoli non saranno rimborsati, se l'evento non si verifica, l'emittente dovrà rimborsare i titoli, ma in compenso non sarà gravato dai costi legati all'evento catastrofale.

Ricordiamo che nel 2017 la Banca Mondiale ha emesso due bond con scadenza 15 luglio 2020 con tassi di interesse molto alti ma con dei vincoli legati alle pandemie.

 

Riferimenti bibliografici:

[1] La impossibilità sopravvenuta, quale causa estintiva dell'obbligazione ex art. 1256 c.c., non considera la volontà estintiva del creditore e che, per come disciplinata dal codice civile, sembra prestarsi ad includere ipotesi in cui vi è una impossibilità di adempiere anche a prestazioni pecuniarie ove un imprevedibile stato di crisi economica sistemica importi l'impossibilità in concreto, ancorché non in astratto, per il debitore di adempiere alla propria prestazione.

La dottrina, in base al dettato di cui all'art. 1256 c.c., afferma che l'impossibilità deve essere assoluta e oggettiva, laddove per impossibilità oggettiva di adempimento si fa riferimento ad un'impossibilità derivante da un impedimento tanto esteso da rendere impossibile qualsivoglia adempimento. Cfr. G. OSTI, Revisione critica della teoria sulla impossibilità della prestazione, Riv. dir. civ., 1918, 209 ss.; G. COTTINO, L'impossibilità sopravvenuta della prestazione e la responsabilità del debitore, Problemi generali, Milano, 1955, 29; O. CAGNASSO, Impossibilità sopravvenuta della prestazione. 1. Diritto civile, Enc. giur., XVI, Roma, 1989; L. CABELLA PISU, Impossibilità della prestazione, adempimento dell'obbligazione, risoluzione del contratto. Spunti sistematici, in Scintillae iuris (Studi in memoria di Gino Gorla), VIII, Milano, 1994, 1781 ss.

In tale logica un'obbligazione pecuniaria difficilmente potrà essere considerata impossibile. Il denaro è un bene generico e fungibile sempre reperibile in astratto.

A diverse conclusioni si può arrivare movendo da quanto autorevolmente affermato dalla dottrina che, rifiutando qualsiasi elencazione o rigida classificazione degli eventi impeditivi, ritiene che il criterio ordinante il giudizio sulla impossibilità di adempimento debba essere piuttosto individuato nella varietà e nella diversità degli interessi che concorrono ad integrare il regolamento in cui consiste l'obbligazione. Così P. PERLINGIERI, Dei modi di estinzione delle obbligazioni diversi dall'adempimento, in Comm. c.c. Scialoja e Branca, Bologna-Roma, 1975, 4.

[2] V. infra § 4.

[3] K. E. JONES-N. G. PATEL-M. A. LEVY-A. STOREYGARD-D. BALK and others, Global Trends in Emerging Infectious Diseases, in Nature, 2008, 451 (7181): 990–93; S.S. MORSE, Factors in The Emergence of Infectious Diseases, in Emerging Infectious Diseases, 1995, 1 (1): 7-15.

[4] Parla di «presupposto fondamentale del contratto» G. FANELL., Le assicurazioni, in Tratt. Cicu-Messineo, XXXVI, 1, Milano, 1973, 65.

[5] In tal senso VIVANTE, Il contratto di assicurazione: le assicurazioni terrestri, I, Milano, 1886, 181; G. FANELLI, Considerazioni sul concetto giuridico di rischio, in Assicurazioni, 1944, I, 50 ss.; T. ASCARELLI, Studi in tema di contratto, Milano, 1953, 343 ss.; A. DONATI, Trattato del diritto delle assicurazioni private: il diritto del contratto di assicurazione, i principi generali del contratto di assicurazione, II, 2, Milano, 1954, 106 ss.; L. BUTTARO, Assicurazione in generale, in Enc. dir., III, Milano, 1958, 448; S. SOTGIA, Considerazioni sulla “descrizione del rischio” nel contratto di assicurazione, in Assicur., 1969, I, 92 ss.; E. STEIDL, Il contratto di assicurazione, II ed., Milano, 1990, 43; SCALFI, I contratti di assicurazione: l'assicurazione danni, Torino, 1991, 51; Chindemi, Note in tema di rischio assicurativo, in Nuova giur. comm., 1997, II, 311 ss.; S. LANDINI, Assicurazione e responsabilità, Milano, 2004, 18 ss.; S. FORNI, Assicurazione e impresa, Milano, 2009, 242.

[6] G. VOLPE PUTZOLU, Le assicurazioni. Produzione e distribuzione, Bologna, 1992, 169.

[7] Per queste considerazioni si rinvia in particolare a S.M. SMOLINSKY-M.A. HAMBURG-J. LEDERBERG J. eds., Microbial Threats to Health: Emergence, Detection and Response, 2000, Washington DC.

[8] Per questa partizione A. DONATI, Trattato del diritto delle assicurazioni private, cit., 262.

[9] Così C. VIVANTE, Il contratto di assicurazione, Assicurazioni sulla vita, vol. III, Milano, 1887, 2 ss. In senso analogo più recentemente S. SOTGIA, Contratto di assicurazione con premio in base ad elementi di rischio fluttuanti, in Scritti giuridici in onore di A. Scialoja, vol. II, Bologna, 1952, 639 s.; ID., La prestazione dell'assicuratore, in Ass., 1959, I, 365 ss.; L. MOSSA, Sistema del contratto di assicurazione nel libro delle obbligazioni del codice civile, ivi, 1953, I, 149 ss.; G. FERRI, L'impresa nella struttura del contratto di assicurazione, in Studi sulle assicurazioni raccolti in occasione del cinquantenario dell'istituto nazionale delle assicurazioni, Roma, 1963, 111 ss.

Anche la Corte Costituzionale ha dato rilievo alle esigenze tecniche proprie dell'impresa di assicurazione rigettando la questione di legittimità costituzionale dell'art. 1901. Secondo la Corte infatti tale articolo «è del tutto razionale ed è conforme alla particolare natura e alla struttura del contratto di assicurazione, nel quale la sopportazione del rischio da parte dell'assicuratore è condizionata all'adempimento della prestazione consistente nel pagamento del premio (…). Caratteristica del contratto è la cosiddetta comunione dei rischi alla quale partecipa il “contraente” col pagamento del premio tecnicamente calcolato quale valore della frazione della comunione dei rischi posti a carico del singolo assicurato». Per contro si può osservare come sia difficile trarre dal contenuto dell'art. 1901 la vera essenza del contratto di assicurazione, dal momento che si tratta di una norma derogabile anche se solo in senso più favorevole per l'assicurato ex art. 1932 c.c. Sulla questione si è pronunciato, con nota adesiva alla tesi del pretore milanese che aveva sollevato la questione di costituzionalità dell' art. 1901, G. PARTESOTTI, Disciplina del pagamento del premio nell'assicurazione contro i danni e principio costituzionale d'uguaglianza, in Giur. it., 1974, II, p. 485 ss.

[10] Cfr. A. DONATI, Trattato del diritto delle assicurazioni private, cit., 261 ss.; ID., Trattato del diritto delle assicurazioni private: il diritto del contratto di assicurazione, i principi generali del contratto di assicurazione, II, 2, Milano, 1954, 158 ss.; V. SALANDRA, Dell'assicurazione, in Comm. Scialoja-Branca, Bologna-Roma, 1966, 333.

[11] In tal senso anche con riguardo alle definizioni a seguire v. A. DONATI, Trattato del diritto delle assicurazioni private, cit., 262 s.

[12] In tema di responsabilità ex art. 1337 c.c. in ipotesi di violazione di regole di condotta in fase precontrattuale nella intermediazione di prodotti finanziari si veda Cass., 29 gennaio 2005, n. 19024, in Foro it., 2006, 1105 con nota di E. SCODITTI, Regole di comportamento e regole di validità: i nuovi sviluppi della responsabilità precontrattuale e in Danno e resp., 2006, 34 con nota di V. ROPPO-G. AFFERNI, Dai contratti finanziari al contratto in genere: punti fermi della Cassazione su nullità virtuale e responsabilità precontrattuale. Si veda per una sintesi sul punto S. LANDINI, Attività di distribuzione assicurativa e riassicurativa. in A. LA TORRE (a cura di) Le assicurazioni, Milano, 1657 ss.

[13] Sull'interpretazione contra proferentem come strumento di tutela della controparte del contratto di assicurazione v. G. ALPA, Condizioni generali di contratto, “interpretatio contra proferentem” e delimitazione del rischio assicurato, in Dir. maritt., 1972, 612 ss. Per contro alcuni autori, vedendo nell'art. 1370 l'espressione del generale dovere di clare loqui, considerano la norma contenuta nell'art. 1469-quater c.c. superflua. Così V. FRANCESCHELLI, I contratti per adesione e l'interpretazione contro l'autore della clausola, in Le clausole abusive nei contratti stipulati con i consumatori: l'attuazione della direttiva comunitaria del 5 aprile 1993, a cura di C.M. Bianca-G. Alpa, Padova, 1996, 465. Con riferimento all'art. 1366 c.c. come strumento di tutela dell'aderente volto a dar rilevanza al senso comune dei termini M. CASSOTTANA, Il problema dell'interpretazione delle condizioni generali di contratto, in M. BIANCA (a cura di), Le condizioni generali di contratto, vol. I, Milano, 1979, 125.

[14] P. Corrias, Contratto di capitalizzazione e attività assicurativa, Milano, 2011, p. 123 ss. E. Pitacco Il rischio salute nell'ambito delle assicurazioni vita. Profili tecnico-attuariali, in Atti del V Congresso nazionale di Scienza delle assicurazioni, Torino, 1996, 69 ss.

[15] Si v. supra nt. 12

In merito alla distribuzione di prodotti collettivi il Regolamento 40/2018 all' art. 66 (Contratti in forma collettiva) prevede quanto segue:

«1. Nei contratti in forma collettiva in cui gli aderenti sostengono in tutto o in parte, direttamente o indirettamente, l'onere del pagamento dei premi, le disposizioni degli articoli 55, 56, comma 3, lettera b), 57, 58, 60 e 61 si applicano nei confronti degli aderenti, oltre che del contraente. Gli obblighi di cui al presente comma sono adempiuti dal distributore, anche attraverso la collaborazione del contraente, fermo il dovere di vigilanza sull'operato di quest'ultimo di cui è responsabile. La consegna agli aderenti della documentazione precontrattuale e contrattuale è effettuata con le modalità scelte dal contraente ai sensi dell'articolo 120-quater del Codice.

2. Con riferimento ai contratti in forma collettiva che prevedono un'assicurazione accessoria ad un prodotto o servizio e l'importo dei premi complessivamente dovuti per la copertura, indipendentemente dalle modalità di rateazione, non sia superiore a 100 euro, il distributore consegna anche all'aderente, con le modalità di cui al comma 1, la documentazione di cui all'articolo 185, commi 1 e 2, del Codice e relative disposizioni di attuazione.

3. Nei contratti in forma collettiva, gli assicurati che non sostengono, neppure in parte, l'onere del pagamento del premio, ricevono l'informativa contrattuale con le modalità di cui all'articolo 9, comma 3, lettere b) e c), del Regolamento IVASS in materia di informativa, pubblicità e realizzazione dei prodotti assicurativi».

Questa norma (art. 66) introduce obblighi per i contratti in forma collettiva attraverso un rinvio per i contratti collettivi ad una serie di norme contenenti obblighi di condotta per i contratti individuali

In particolare l'art. 56, 3, lett. b), richiamato dall'art. 66, prevede che «Prima della sottoscrizione di una proposta o, qualora non prevista, della conclusione di un contratto di assicurazione, i distributori consegnano o trasmettono al contraente:

b) la documentazione informativa precontrattuale e quella contrattuale prevista dalle vigenti disposizioni».

L' art. 58, richiamato sempre dall'art. 66, anche per le polizze collettive prevede che «prima della conclusione di un contratto occorra una valutazione di adeguatezza prima di far sottoscrivere una proposta o, qualora non prevista, un contratto di assicurazione, acquisiscono dal contraente le informazioni utili a valutare le sue richieste ed esigenze».

[16] EUROPEAN ACTUARIAL CONSULTATIVE GROUP, Actuarial reflections on pandemic risk and its consequences, Oxford, 2006.

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