Sommario:
1. La questione.
La questione affrontata in questo articolo è se il credito avente ad oggetto un compenso professionale per l'attività difensiva oppure di attestazione della veridicità dei dati aziendali e della fattibilità del piano concordatario, possa essere collocato in prededuzione nel successivo fallimento anche nel caso di inammissibilità della domanda. Sul punto, molto dibattuto in giurisprudenza e in dottrina, si registra oggi un contrasto giurisprudenziale all'interno della Prima sezione della Suprema Corte. Di tale contrasto dà puntuale riferimento la Procura Generale della Corte di Cassazione nella richiesta a firma di Stanislao De Matteis per la rimessione della questione alle Sezioni Unite nell'ambito del ricorso n. 1140 del 2017. La lettura del provvedimento, dovuto ad un giurista esperto nella materia concorsuale, mi ha indotto ad esprimere questa opinione.
2. Il contrasto giurisprudenziale.
Secondo un primo orientamento, il compenso del professionista che abbia coadiuvato l'imprenditore-debitore a predisporre una domanda di concordato preventivo può essere collocato in prededuzione nell'eventuale successivo fallimento solo a condizione che il concordato preventivo sia stato ritenuto prima facie ammissibile dal Tribunale e, pertanto, sia stato aperto (Cass. n. 5254 del 2018; Cass. n. 16224 del 2019). Tale orientamento è stato recentemente affermato dalla prima sezione della Cassazione nelle decisioni nn. 639, 640 e 641 del 15 gennaio 2021 (con medesima composizione collegiale) anche con riferimento alla ipotesi della rinuncia alla domanda di concordato preventivo prima della ammissione.
In altre pronunce, anche coeve, la stessa sezione tuttavia ha ritenuto che la collocazione in prededuzione del compenso per l'attività professionale spetta anche se il concordato preventivo sia affetto da inammissibilità “originaria” che ne abbia precluso l'avvio, quando idonea in virtù di valutazione ex ante al risanamento dell'impresa (Cass. n. 7974 del 2018; Cass. n. 12017 del 2018; Cass. n. 25471 del 2019; Cass. n. 220 del 2020; Cass. n. 2429 del 2020). Secondo questo orientamento, ai fini della prededucibilità in questione, pur non rilevando l'utilità ex post, rileva comunque l'inidoneità ex ante della prestazione (Cass. n. 9027 del 2020), laddove l'eccezione di inadempimento – che integra questione di merito – rigcuarda la potenziale idoneità prima facie della prestazione all'avvio della procedura (Cass. n. 22467 del 2018; Cass. 22785/2018).
Tale ultimo orientamento, come rilevato dal Procuratore Generale nella richiesta di rimessione alle Sezioni Unite, non può dirsi superato dalle citate sentenze nn. 639, 640 e 641 del 15 gennaio 2021. Ciò sembra desumersi, secondo la Procura, dalla lettura delle stesse sentenze ove si fa riferimento «(i) alla mancata condivisione da parte del “collegio” (e non della sezione); (ii) al contrasto giurisprudenziale in ragione del quale si sono ritenuti sussistere “i giusti motivi” per la compensazione integrale delle spese di lite, del quale non si predica alcuna risoluzione». In tal senso costituisce conferma anche la sentenza della Cassazione n. 1961 del 2021 ove si legge: «secondo la giurisprudenza di questa Corte non osta al riconoscimento della prededuzione richiesta il fatto che la procedura concordataria sia stata definita con un decreto di inammissibilità pronunciato ai sensi della l.fall., art. 162, comma 2» e la più recente sentenza della Cassazione n. 2288 del 2 febbraio 2021 per la quale: «la medesima regola del difetto di ogni automatismo preclusivo opera anche, all'opposto, ove si ponga in relazione il decreto d'inammissibilità emesso l.fall., ex art. 162 e l'adempimento della prestazione dell'attestatore ai sensi dell'art. 1218 c.c.; non si può cioè affermare che il citato esito infausto della domanda implichi di per sè che l'attestatore non abbia adempiuto alla sua prestazione, così da negarne ogni credito, trattandosi di piani valutativi distinti, sia per oggetto del giudizio (la proposta di concordato, l'atto del professionista), sia per tipologia di procedimento (il giudizio sull'ammissibilità del concordato, la verifica del credito concorsuale), sia per regole di iniziativa e accertamento giudiziali, oltre che disciplina probatoria».
In questo quadro, la Procura Generale ha ritenuto che tale contrasto meriti trattazione e soluzione nella sede allargata della Corte, considerando che «si tratta di un contenzioso vasto, che involge tantissimi professionisti e nel quale gli stessi giudici di merito danno atto a loro volta di avere seguito orientamenti discordanti» e che quindi »è interesse generale quello di portare ad unità le diverse affermazioni, non solo per le vicende definite e pervenute alla cognizione giudiziaria ma anche in relazione alle future determinazioni dei Tribunali, in funzione della chiarezza e prevedibilità degli orientamenti, esigenze, che male si legano al quadro descritto nel merito e nella legittimità».
Con ordinanza depositata in data 23 aprile 2021 n. 10885 la Prima Sezione Civile della Suprema Corte ha disposto la trasmissione degli atti al Primo Presidente per l'assegnazione alle Sezioni Unite. Con ordinanza interlocutoria depositata il 23 aprile 2021 la Prima Sezione civile della Suprema Corte ha trasmesso gli atti al Primo Presidente per l'eventuale assegnazione alle Sezioni Unite. Nel provvedimento la Corte, dopo una ampia ricostruzione sulla questione della prededuzione del credito del professionista che abbia reso la propria opera in vista dello svolgimento della procedura di concordato preventivo, con puntuali richiami ai diversi orientamenti giurisprudenziali, evidenzia la esigenza di chiarire le ragioni per le quali, da un lato, il legislatore avrebbe reso esenti da revocatoria i pagamenti effettuati in favore dei professionisti che abbiano preteso il pagamento immediato, dall'altro, invece, avrebbe affidato al verificarsi di un evento che si pone al di fuori del controllo del professionista, quale è la rinuncia alla proposta concordataria ovvero la sua dichiarazione di inammissibilità, il credito di quel professionista «che almeno all'apparenza abbia inteso giovare allo sviluppo della procedura».
Osserva ancora il Collegio che il riconoscimento della prededuzione presuppone che il professionista incaricato sia ai sensi del secondo sia del terzo comma dell'articolo 161 l.fall abbia esattamente adempiuto la propria obbligazione, e nel rispetto della previsione legale: il che spetta istituzionalmente verificare al curatore fallimentare. Laddove il professionista non abbia adempiuto esattamente, verrebbe del resto a mancare il presupposto della prededuzione, sia dal punto di vista della funzionalità sia dal punto di vista della legalità degli atti compiuti da debitore.
3. Sul regime giuridico dei crediti prededucibili.
Così sintetizzato il contrasto, appare adesso opportuno svolgere una breve premessa sul regime giuridico dei crediti prededucibili.
Nel fallimento i creditori concorsuali hanno un eguale diritto di soddisfarsi sui beni del comune debitore. La regola è posta dall'art. 2741 c.c. con riguardo alla obbligazione e alla posizione che ciascun creditore assume nel rapporto obbligatorio: la quale posizione di legittima pretesa è identica per tutti i creditori. L'eguale diritto dei creditori a partecipare al concorso (artt. 2741 c.c.; 52 l.fall.) è protetto, nella legge fallimentare, sia da regole civili sia da regole penali. Alcune norme civili stabiliscono l'inefficacia degli atti dispositivi successivi all'apertura del concorso (art. 64-65 l.fall.); altre, al fine del recupero della garanzia patrimoniale lesa, predispongono le azioni revocatorie (artt. 66-70 l.fall.).
Non tutti i creditori del fallito sono soggetti al concorso fallimentare. I creditori che hanno diritto al pagamento in prededuzione ne sono infatti esclusi, poiché devono essere pagati prima di tutti gli altri creditori, chiusi nel concorso. Questa esclusione opera su due piani. Sul piano sostanziale, tali creditori non sono assoggettati ai criteri distributivi del patrimonio del debitore, che si applicano a tutti gli altri creditori, compresi i creditori prelatizi. Sul piano formale, tali creditori possono conseguentemente essere pagati prescindendo dalle regole del riparto: che comunque rilevano soltanto in sede fallimentare, e dunque non assumono importanza nella presente sede, relativo a crediti soddisfatti nella procedura di concordato preventivo.
In sintesi, il regime giuridico dei crediti prededucibili poiché si risolve nella insensibilità alla disciplina fallimentare generalmente prevista per il trattamento dei crediti concorsuali, si sostanzia nella perdurante operatività del regime civilistico: qui non derogato dal regime concorsuale.
Storicamente, i crediti prededucibili hanno avuto ad oggetto le spese di esecuzione, ossia i crediti sorti dopo l'apertura della procedura fallimentare e in ragione dello svolgimento della stessa. Si tratta, precisamente, dei crediti legalmente sorti durante la procedura e maturati: per la gestione del patrimonio del debitore; per la continuazione dell'attività d'impresa; per il compenso degli organi della procedura e dei professionisti da essi incaricati nell'interesse della stessa.
A questi si aggiungono i crediti di terzi sorti per effetto degli atti legalmente compiuti dal debitore dopo l'apertura del concordato preventivo, come nel caso dei contratti con clienti e fornitori dell'impresa che proseguono dopo l'apertura delle procedure concorsuali.
Con la riforma degli anni 2005-2007 l'art. 111 l.fall., dedicato ai crediti in prededuzione, è stato novellato. Nel secondo comma dispone che sono considerati crediti prededucibili i crediti così qualificati da una specifica norma di legge, e quelli sorti in occasione o in funzione delle procedure concorsuali (concordato preventivo e fallimento).
Il legislatore ricorre infatti alla regola sulla prededuzione anche per obiettivi di politica del diritto. A tal fine, sono trattati come prededucibili alcune categorie di crediti che, per essere sorti in data anteriore all'apertura della procedura, sono ontologicamente concorsuali.
La finalità sottesa a queste disposizioni è di favorire determinate condotte collaborative da parte di soggetti il cui contributo si rivela necessario per il buon esito di tentativi di ristrutturazione di imprese in crisi. Lo status di creditore prededucibile è attribuito, in generale, a chi accetta di partecipare a vario titolo alla ristrutturazione assumendo la posizione di creditore. Difficilmente questi soggetti potrebbero trovare accettabile assumere posizioni creditorie nei confronti di un imprenditore insolvente, atteso l'elevato rischio di inadempimento a cui andrebbero incontro. La remora può essere superata attraverso il trattamento in prededuzione del credito maturato: destinato così ad essere soddisfatto al di fuori del concorso.
In tutti questi casi, crediti di natura concorsuale possono essere adempiuti in eccezione alla regola della parità di trattamento. Questi crediti non potrebbero essere considerati ontologicamente prededucibili ossia sorti nel corso del fallimento, in ragione dello stesso e perciò opponibili allo stesso. La loro fonte si colloca in un momento anteriore all'apertura della procedura fallimentare; la prededucibilità è dunque un trattamento di favore assicurato a crediti che devono essere classificati tra i crediti concorsuali.
Se è prededucibile qualsiasi credito stabilito dalla legge come tale e se la legge qualifica prededucibili una serie di crediti in ragione di semplici valutazioni di opportunità, nulla potrebbe dirsi su tali crediti se non che la loro caratteristica è di emanciparsi dal concorso, il quale effetto legale capita ogni qualvolta lo stabilisca il legislatore.
Il fondamento della esenzione dal concorso si spiega agevolmente per la esternalità positiva generata dalla positiva conclusione della procedura nei patrimoni di tutti i creditori concorsuali (che quindi si giovano della ristrutturazione senza aver assunto rischi diretti nelle relative operazioni), a cui deve simmetricamente corrispondere, su quei patrimoni, la sopportazione della eventuale esternalità negativa determinata dall'insuccesso della procedura di ristrutturazione seriamente tentata.
4. (Segue): i crediti professionali e il criterio della funzionalità.
L'art. 111, comma 2, l.fall. testualmente recita: «Sono considerati crediti prededucibili quelli così qualificati da specifiche disposizioni di legge e quelli sorti in occasione o in funzione delle procedure concorsuali di cui alla presente legge». Sembra non revocabile in dubbio che i crediti sorti a seguito delle prestazioni rese in favore dell'imprenditore per la redazione della relazione attestativa (e più in generale per l'assistenza nella attività di predisposizione della domanda di concordato preventivo e per la relativa assistenza) rientrano fra quelli da soddisfarsi in prededuzione ai sensi dell'art. 111, comma 2, l. fall.; norma che, per favorire il ricorso a forme di soluzione concordata della crisi d'impresa, introduce un'eccezione al principio della par condicio creditorum, estendendo in caso di fallimento la preducibilità a tutti i crediti sorti in funzione di precedenti procedure concorsuali, escludendo qualsiasi verifica in ordine al conseguimento di un'utilità in concreto per la massa dei creditori.
Il nucleo del contrasto giurisprudenziale può essere individuato nel concetto di funzionalità della prestazione all'apertura della procedura di concordato. Occorre stabilire se sia fondato ritenere che tale concetto, introdotto nel nostro diritto positivo nell'art. 111 cit., debba essere inteso come riferito al positivo risultato dell'apertura della procedura concorsuale oppure alla corretta esecuzione della prestazione professionale in tesi utile al perseguimento di quello scopo.
La questione non può essere esaminata come invece capita, per come esposto nelle argomentazioni della giurisprudenza, ricorrendo al concetto di utilità della prestazione per i creditori. Così ragionando, in primo luogo, si realizza uno slittamento concettuale tra utilità della prestazione all'apertura della procedura e utilità di detta prestazione all'interesse dei creditori. All'apertura della procedura sono infatti riconducibili una serie molto articolata di interessi (a partire dall'interesse del debitore), tra i quali vi è anche l'interesse dei creditori. Cosicché il carattere strumentale insito nella funzionalità e ravvisabile nella utilità della prestazione deve essere correttamente riferito al possibile risultato della apertura della procedura, da cui consegue l'eventuale realizzazione di tutti gli interessi coinvolti.
In secondo luogo, e per conseguenza, l'arbitraria limitazione della utilità della prestazione al solo interesse dei creditori, rischia di porre in ombra un elemento fondamentale di valutazione della prestazione. Poiché la stessa non deve essere valutata con immediato riferimento all'interesse finale dei creditori ma di già con diretto riferimento all'interesse del debitore che rilascia l'incarico professionale, appare evidente la coincidenza concettuale tra funzionalità della prestazione, nel senso della sua utilità, all'apertura della procedura concorsuale, ed esatto adempimento della stessa.
Dobbiamo allora chiederci quando e a che condizioni l'attività processuale possa ritenersi utile, ossia correttamente eseguita, al fine a cui è destinata.
Nell'affrontare questa domanda sarebbe erroneo trascurare la natura giuridica della prestazione (attività professionale) e dunque la sua indubbia collocazione nell'ambito delle cosiddette prestazioni di mezzi piuttosto che di risultato. Poiché l'attività professionale deve intendersi adempiuta se è svolta impeccabilmente ai sensi dell'art. 1176, secondo comma c.c. ossia facendo uso della diligenza professionale richiesta nel caso concreto; e poiché soddisfatta positivamente questa verifica il corretto adempimento della prestazione non è in alcun modo inficiato dalla mancata realizzazione del risultato, è logica la conclusione secondo cui acclarata la diligente esecuzione della prestazione l'obbligazione che grava sul professionista deve intendersi esattamente adempiuta.
Se questo ragionamento è condivisibile, nel porsi la domanda sulla funzionalità della prestazione il giudice non può limitarsi a verificare l'esito della domanda del debitore: se di accoglimento o di rigetto. Così facendo, infatti, si attribuisce alla obbligazione di mezzi il regime giuridico della obbligazione di risultato. In breve, si commette un errore giuridico sulla basica materia istituzionale.
Invece, il corretto procedimento di verifica giudiziaria deve svolgersi nell'accertamento delle cause che hanno determinato la dichiarazione di inammissibilità della domanda. Soltanto quando quelle cause siano riferibili alla negligente esecuzione della prestazione è possibile concludere che il contenuto della pronuncia è connesso all'operato del professionista. Soltanto in questo caso, infatti, deve essere esclusa la corretta esecuzione della prestazione e dunque la mancata funzionalizzazione della domanda al risultato sperato.
La mancata verifica del nesso tra negligente esecuzione della prestazione e giudizio di inammissibilità della domanda determina un errore nella applicazione dell'art. 111,comma 2, l.fall. foriero di possibili risultati estremamente distanti da concezioni accolte e condivise di giustizia.
Lo stesso sistema delle impugnazioni dimostra la fallibilità del giudice. Anche il tribunale che giudica la domanda può cadere in errore. Se tuttavia il credito del professionista fosse astrattamente legato all'esito del giudizio, ecco che lo stesso professionista, pur del tutto incolpevole, sarebbe fatto carico dell'errore del giudice.
5. Conclusioni.
Da tutto quanto esposto discende che:
1) la qualità di credito prededucibile è attribuibile esclusivamente alla prestazione professionale svolta in funzione dell'apertura della procedura di concordato;
2) il nesso di funzionalità deve essere inteso secondo il riferimento testuale all'apertura della procedura, e dunque non esclusivamente all'interesse secondario e finale dei creditori;
3) una condizione per l'apertura della procedura è la corretta esecuzione della prestazione professionale finalizzata a quello scopo (ossia il corretto adempimento della prestazione considerato anche l'interesse del creditore che, in questo caso, è il debitore che rilascia l'incarico);
4) il corretto e diligente adempimento della prestazione determina la positiva estinzione della obbligazione e suggella la funzionalità della stessa all'apertura della procedura;
5) il giudizio di inammissibilità della domanda solleva la questione sul corretto adempimento della prestazione e impone la verifica se l'esito procedimentale dipenda o meno dalla esecuzione della prestazione;
6) qualora si verifichi, nelle sedi rilevanti (giudizio di ammissione al passivo, opposizione allo stato passivo e giudizio di legittimità) che la prestazione è stata negligentemente eseguita determinando la pronuncia di inammissibilità, non può ritenersi integrato l'elemento della funzionalità della prestazione al risultato;
7) qualora in tali sedi si verifichi che la pronuncia di inammissibilità non dipende dalla negligente esecuzione della prestazione ma è riferibile ad altre e diverse cause o ragioni, il carattere prededucibile del credito deve essere affermato ai sensi dell'art. 111, comma 2, l.fall.
6. Riferimenti bibliografici.
Per la giurisprudenza valgono i richiami nel testo. Per la dottrina cfr., tra i molti, L. BALESTRA, Brevi note sui crediti prededucibili e crediti ipotecari e pignoratizi, in Fallimento, 2017, 5 ss.; S. BONFATTI, Procedure concorsuali minori e prededuzione, ivi, 1986, I, 857 ss.; F. D'ALESSANDRO, Procedure concorsuali “consecutive” e prededuzione, in Giust. civ., 1992, II, 149 ss.; M. FABIANI, Il delicato ruolo del professionista del debitore in crisi fra incerta prededuzione e rischio di inadempimento, in Giur. comm., 2017, I, 720 ss.; G. FERRI jr, In tema di prededuzione prefallimentare, in Corr. giur., 2015, 453 ss.; A. PATTI, La prededuzione dei crediti funzionali al concordato preventivo tra art. 111 ed art. 182-quater l. fall., in Fall., 2011, 1340 ss.; P. VALENSISE, La “prima volta” della Suprema Corte di Cassazione in merito alla natura degli accordi di ristrutturazione. Sorprese o conferme? Le prospettive della nuova riforma, in Banca borsa tit. cred., 2018, II, 515 ss.
