Le forme alternative all'udienza civile nella normativa d'emergenza

1.   Le forme alternative all'udienza civile come misure di contrasto dell'epidemia.

La normativa d'emergenza emanata per far fronte all'epidemia da COVID-19, fra le misure di contrasto, innesta all'interno del sistema processuale civile due forme alternative all'udienza tradizionale, nel tentativo di contemperare l'esigenza di contrastare la diffusione del virus, il temuto SARS-CoV-2, con l'esigenza di garantire la continuità del servizio, essenziale alla tutela giurisdizionale dei diritti.

1.1. Come ogni manipolazione, anche con singole norme, ancorché ad efficacia temporanea, il mutamento indotto dal diritto dell'emergenza produce una nuova combinazione tra istituti giuridici, mescolando alla tradizione elementi diversi e generando risultati ignoti e inattesi.

1.2. Particolarmente frammentata è la genesi dell'intervento legislativo. Col d.l. 8 marzo 2020, n. 11, art. 2, comma 2, lett. f) e h), trova ingresso la possibilità di previsione, secondo i criteri definiti dai provvedimenti dei capi degli uffici giudiziari, dello svolgimento delle udienze civili a distanza e della sostituzione delle stesse con la trattazione scritta, dopo il periodo di differimento delle udienze ex lege, disposto dal 9 al 22 marzo 2020 [1]. Il d.l. 17 marzo 2020, n. 18, convertito, con modificazioni, dalla l. 24 aprile 2020, n. 27, abroga la precedente disciplina ed inserisce la previsione delle suddette misure nell'art. 83, comma 7, lett. f) e h), consentendone l'adozione per il periodo dal 9 marzo al 15 aprile 2020 limitatamente ai procedimenti indifferibili (comma 5) e per il periodo dal 16 aprile al 30 giugno 2020 relativamente a tutti i procedimenti (comma 6). Col d.l. 8 aprile 2020, n. 23, art. 36, ferma restando la scansione bifasica, il termine finale della prima fase di gestione dell'emergenza è stato prorogato fino all'11 maggio 2020, con la conseguenza che il termine iniziale della seconda fase risulta fissato al 12 maggio 2020. Il termine finale della seconda fase, a sua volta, è stato prorogato fino al 31 luglio 2020, per effetto del d.l. 30 aprile 2020, n. 28, art. 3, intervenuto a modificare l'art. 83 del d.l. 17 marzo 2020, n. 18, appena convertito.

2.   Le misure organizzative: il procedimento di emanazione e l'efficacia del provvedimento di competenza presidenziale.

Prima di analizzare le forme speciali di trattazione introdotte dal d.l. 17 marzo 2020, n. 18, art. 83, è necessario esaminarne la disciplina comune, per quanto attiene al procedimento con cui le misure organizzative sono emanate ed all'efficacia propria del provvedimento che le prevede.

2.1. L'adozione delle forme alternative all'udienza tradizionale è rimessa al prudente apprezzamento dei capi degli uffici giudiziari nel primo periodo, ai sensi del comma 5, limitatamente ai procedimenti di assoluta urgenza, la cui trattazione non è differita e i cui termini non sono sospesi, per disposto del comma 3. Nel secondo periodo, ai sensi del comma 6, il provvedimento organizzativo deve essere preceduto da più ampia istruttoria, ai fini dell'osservanza delle prescrizioni igienico-sanitarie poste a livello nazionale e regionale: anzitutto, è richiesto il parere obbligatorio, anche se non vincolante, dell'autorità sanitaria regionale e del consiglio dell'ordine degli avvocati; inoltre, è richiesto che il presidente del tribunale e il procuratore della repubblica procedano d'intesa con il presidente della corte d'appello e con il procuratore generale della repubblica presso la corte d'appello dei rispettivi distretti, per ragioni di coordinamento a livello territoriale. Quanto alle finalità perseguite in ambito giudiziario, sono le stesse sottese alle altre misure di protezione, che pervadono in questi mesi ogni settore della vita sociale ed economica, tutte dirette ad evitare assembramenti e contatti ravvicinati tra le persone, quali occasioni di contagio, conformemente al principio di precauzione.

2.2. Fra le misure annoverate dal comma 7, in materia civile, alcune rientrano nei poteri direttivi del presidente del tribunale ed altre ricadono in un'area normalmente riservata ai poteri direttivi dei singoli giudici, acquistati con la designazione, tanto per la direzione del procedimento quanto per la direzione dell'udienza: appartengono alla prima categoria la limitazione dell'accesso del pubblico agli uffici giudiziari (lettera a), la limitazione dell'orario di apertura al pubblico delle cancellerie (lettera b), la regolamentazione dell'accesso ai servizi previa prenotazione da parte degli utenti (lettera c), l'emanazione di «linee guida vincolanti» per la fissazione delle udienze e la trattazione dei procedimenti (lettera d), nonché, nei procedimenti differibili, il rinvio delle udienze (lettera g); appartengono alla seconda categoria lo svolgimento a porte chiuse delle udienze pubbliche (lettera e), lo svolgimento delle udienze mediante «collegamenti da remoto» (lettera f) e lo svolgimento delle udienze mediante «note scritte» (lettera h). Le prime ipotesi restano nel solco della normativa previgente, secondo cui spetta essenzialmente al presidente del tribunale la determinazione dei giorni della settimana e delle ore in cui ciascun giudice deve tenere le udienze e dei giorni delle camere di consiglio dei collegi giudicanti, ai sensi degli artt. 69-bis, 80 e 113 disp. att. c.p.c., e la fissazione dell'ordine di trattazione dei procedimenti secondo determinati criteri di priorità, ai sensi dell'art. 37, comma 1, del d.l. 6 luglio 2011, n. 98, conv., con modificazioni, dalla l. 15 luglio 2011, n. 111. Le rimanenti ipotesi, fra cui le due che vedremo in dettaglio, invece, almeno in parte comprimono la discrezionalità del giudice designato, desumibile dagli artt. 127, 128, 168-bis e 175 c.p.c., nonché dagli artt. 81, 81-bis, 82, 83 e 84 disp. att. c.p.c., poiché consentono ai capi degli uffici giudiziari non solo di stabilire le modalità materiali con cui si esercitano le funzioni giurisdizionali, ma anche di determinare, per così dire ab extrinseco, alcune delle forme processuali nelle quali si attua la giurisdizione.

2.3. Venendo in rilievo profili di carattere ordinamentale, è dovere dell'interprete conciliare la previsione di un provvedimento di competenza presidenziale incidente sul rito con la riserva di legge in materia processuale, stabilita dall'art. 111, primo comma, della Costituzione, nella parte in cui definisce la nozione di «giusto processo» come quello «regolato dalla legge» [2]. Non essendo ammessa nella disciplina del processo l'interposizione di fonti normative diverse da quelle poste dal potere legislativo, promananti dal potere esecutivo o dal potere giudiziario, sembra da escludere che l'intento del legislatore dell'emergenza sia di delegare ai capi degli uffici giudiziari la disciplina delle forme alternative d'udienza mediante regole generali e astratte. È ragionevole ritenere che sia direttamente il d.l. ad attribuire ai singoli giudici i poteri necessari al mantenimento delle condizioni di sanità ed igiene pubblica nel corso di ciascun processo. Al fine di salvaguardare la legittimità costituzionale dell'impianto normativo, evitando il contrasto col principio di legalità, occorre lasciare intatta la titolarità dei poteri direttivi del processo, arricchiti di misure ulteriori rispetto a quelle comuni, relative alla sicurezza, all'ordine pubblico o al buon costume. Ai capi degli uffici giudiziari, se è corretta la prospettiva indicata, viene assegnato il compito di garantire l'efficienza dell'organizzazione del lavoro e l'uniformità delle soluzioni adottate, promuovendo, attraverso procedure partecipate e secondo criteri predeterminati, la concretizzazione del contenuto della clausola generale, compendiata dalla tutela della salute pubblica. Anche in relazione alle misure di cui alle lettere e), f) e h), dunque, i provvedimenti assunti dal presidente del tribunale sono vincolanti, nel senso che i singoli giudici sono chiamati ad esercitare i poteri organizzativi di cui sono dotati, sulla base dei presupposti legali ed entro i limiti stabiliti con atti amministrativi, compatibilmente col grado di rischio insito nell'attività svolta, variabile nel contesto territoriale. In tal modo, con la pubblicazione delle direttive, è garantita la conoscibilità dei criteri di scelta ed è fugato ogni sospetto di arbitrio nell'applicazione delle varie misure [3].

2.4. Questa conclusione conduce a ritenere che, subito dopo la designazione del giudice e prima della definizione delle misure, gli effetti delle medesime possano essere anticipati, assicurando l'ordinato svolgimento delle udienze ovvero l'opportuna sostituzione alle stesse della trattazione scritta. Nulla impedisce che i provvedimenti ordinatori siano dati immediatamente dai singoli giudici, ai fini del contenimento del rischio di contagio. Nell'ambito dell'organizzazione del ruolo, la tempestiva programmazione dell'attività, soprattutto se il suo svolgimento è imminente, non può subire pregiudizio nel tempo occorrente alle determinazioni di carattere generale [4].

2.5. Nelle linee guida rivolte agli uffici giudiziari dal Consiglio Superiore della Magistratura con delibera del 26 marzo 2020, in ordine alla gestione dell'emergenza epidemiologica, relativamente alle determinazioni rimesse ai dirigenti per le misure organizzative di cui alle lett. f) e h), è raccomandata la stipula di protocolli con gli ordini forensi, diretti a stabilire «modalità condivise» per lo svolgimento dell'attività, secondo i modelli allegati. Al di là della equivocità dell'attributo, che sembra presupporre, in contrasto con la previsione legislativa, il raggiungimento di un'intesa, capace di condizionare l'applicazione della legge, è risolutivo il chiarimento secondo cui «si tratta di uno strumento […] che non limita in alcun modo l'interpretazione delle norme, rimessa ai magistrati». Nella delibera, altresì, è da evidenziare il riferimento alle «procedure partecipate» per l'adozione delle misure organizzative, nelle quali l'intervento dell'avvocatura viene richiesto in «funzione consultiva». Ne deriva la necessità di circoscrivere il contenuto dei protocolli, concordati con l'avvocatura, alle modalità processuali e tecniche che si prevedono, per il futuro, generalmente praticate in ciascun ufficio giudiziario, come illustrazione di modelli virtuosi di comportamento: la finalità è solo di prevenire le più comuni difficoltà o contestazioni d'udienza, suscettibili di nuocere al più sollecito e leale svolgimento del processo, e non certo di determinarne le forme, rimesse a ciascun giudice, secondo la legge, né i criteri di applicabilità delle misure in questione, definiti dal presidente, cioè quali procedimenti siano da rinviare, quali da trattare per iscritto e quali con udienza a distanza [5].

2.6. In sintesi, non possono concertarsi vincoli ulteriori rispetto a quelli derivanti dalla legge: i protocolli sono inidonei a vincolare l'applicazione delle norme, assolutamente non negoziabili, neanche per lo svolgimento delle udienze nelle forme alternative, che restano regolate sempre e soltanto dalla legge, salva la discrezionalità di ciascun giudice, all'interno dei criteri selettivi indicati dal provvedimento organizzativo per ciascun ufficio giudiziario.

3.   L'udienza in collegamento da remoto.

L'art. 83, comma 7, lett. f), passando alla prima misura, contempla lo svolgimento dell'udienza in collegamento audiovisivo, cioè a distanza. Si tratta di una novità importante nel processo civile, introdotta con un termine dell'informatica, che designa, figurativamente, la connessione dal luogo in cui si trovano le parti al luogo in cui si trova il giudice. Ne costituisce anticipazione il regolamento (CE) n. 861/2007, relativo al procedimento europeo per le controversie transfrontaliere di modesta entità, alternativo alle procedure nazionali, con riguardo alla possibilità di tenere udienza tramite videoconferenza, ai sensi dell'art. 8. Non altrettanto dirompente è la previsione analoga dettata in materia penale dai commi 12 ss., potendo far leva sulla disciplina anteriore della partecipazione a distanza mediante collegamenti audiovisivi da parte delle persone detenute per gravi reati, ai sensi degli artt. 45-bis e 146-bisdisp. att. c.p.p., aggiunti dalla l. 7 gennaio 1998, n. 11, uscita indenne dalla verifica di conformità al principio del giusto processo ed estesa poi a tutte le persone in stato di detenzione, sotto certe condizioni [6]. Anche se la partecipazione a distanza non può essere totalmente equiparata alla presenza fisica all'udienza, nella giustizia penale, quanto alla forma di interazione dell'imputato e del difensore, il legislatore da tempo considera l'istituto vantaggioso dal punto di vista della speditezza, della sicurezza e dell'ordine pubblico, che possono considerarsi equivalenti alle gravi ragioni di salute pubblica oggi emerse [7]. Per la giustizia tributaria, anticipando la normativa in commento, la recente riforma verso la digitalizzazione ha aperto la via alla facoltà di partecipazione all'udienza pubblica a distanza, in collegamento audiovisivo, ai sensi dell'art. 16, comma 4, d.l. 23 ottobre 2018, n. 119, conv., con modificazioni, dalla l. 17 dicembre 2018, n. 136 [8].

3.1. La norma in esame, secondo quanto emerge dal testo coordinato, ammette lo «svolgimento delle udienze civili che non richiedono la presenza di soggetti diversi dai difensori, dalle parti e dagli ausiliari del giudice, anche se finalizzate all'assunzione di informazioni presso la pubblica amministrazione, mediante collegamenti da remoto», individuati con provvedimento del direttore generale dei sistemi informativi e automatizzati del Ministero della giustizia [9]. Quando è disposta, l'udienza deve aver luogo «con modalità idonee a salvaguardare il contraddittorio e l'effettiva partecipazione delle parti». Il provvedimento per la fissazione d'udienza in forma telematica, da pronunciarsi logicamente con decreto, comunicato alle parti e al pubblico ministero, se è prevista la sua partecipazione, stabilisce «giorno, ora e modalità di collegamento». Rientra fra gli elementi essenziali del provvedimento, dunque, l'indicazione dell'indirizzo in uso per la connessione con la stanza virtuale del giudice, che è destinata a divenire il luogo non fisico in cui si tiene l'udienza, con la conseguente dematerializzazione dell'attività [10]. È chiaro che la tendenza alla virtualizzazione compie un passo ulteriore, coinvolgendo non più solo il deposito degli atti del processo e le comunicazioni e le notificazioni alle parti con modalità telematiche, ma anche lo svolgimento delle difese verbali davanti al giudice, per quanto ciò presupponga un avanzato stato di attuazione delle misure già previste. Al giudice è assegnato il potere di provvedere alla trattazione orale della causa senza più avere le parti fisicamente presenti davanti a sé, bensì riprodotte con mezzi di comunicazione a distanza, audio e video, purché siano idonei ad assicurare la reciproca udibilità e visibilità dei partecipanti [11].

3.2. Quanto alla formazione del processo verbale di udienza, la norma prosegue riferendo al giudice, in modo improprio, l'attività di documentazione formalmente spettante al cancelliere, ai sensi degli artt. 57, comma 2, 126 e 130 c.p.c. e dell'art. 44 disp. att. c.p.c., recependo il dato di fatto della cronica mancanza di assistenza nella materiale redazione dell'atto in udienza. Oltre al normale contenuto del verbale, è prescritto che siano indicate le «modalità con cui [chi lo redige] si accerta dell'identità dei soggetti partecipanti e, ove trattasi di parti, della loro libera volontà». La norma si premura di far verificare l'identità dei presenti, senza considerare che per il riconoscimento delle parti e dei loro difensori è sufficiente la dichiarazione resa da questi ultimi, ove non si abbia motivo di dubitarne. Nulla è previsto con riguardo alla presenza fisica di persone diverse, non legittimate alla partecipazione, nel luogo remoto da cui avviene il collegamento; tuttavia, poiché di regola le udienze non sono pubbliche, i terzi non possono assistervi. Non è obbligatorio, peraltro, che le parti e i loro difensori si trovino nello stesso luogo, quale lo studio professionale, dovendo in tal caso osservare le prescritte distanze, ma è data loro facoltà di collegarsi anche da postazioni diverse. Non sembra compatibile con l'udienza tenuta in collegamento audiovisivo la formazione del processo verbale di avvenuta conciliazione, stante il requisito formale della contestuale sottoscrizione delle parti, del giudice e del cancelliere, ai sensi dell'art. 88 disp. att. c.p.c., vigente e non derogato, che porta a redigere ancora su carta il separato verbale.

3.3. Le caratteristiche tecniche dello strumento impongono di fissare le udienze ad orari distinti ed a congrua distanza le une dalle altre, evitando sovrapposizioni tra procedimenti e inserendo margini temporali di intervento per eventuali malfunzionamenti. Ciò comporta una contrazione del numero delle udienze che è possibile tenere in via telematica. Al di là di ciò, quando le persone distanti sono adeguatamente collegate e la qualità della trasmissione si mantiene su livelli accettabili, non si pongono differenze di rilievo rispetto alle udienze fra persone fisicamente presenti nell'aula del tribunale o nella stanza del giudice, escludendo alcuna diminuzione della garanzia di oralità ed alcuna compressione del diritto di difesa: se è vero che l'udienza serve a mettere le parti in condizione di interloquire col giudice, spiegando in forma verbale le proprie ragioni, allora lo scopo può essere pienamente raggiunto attraverso il collegamento audiovisivo, che rende virtuale la presenza delle parti, ma non per questo meno reale lo svolgimento dell'udienza.

3.4. Poiché la presenza virtuale è del tutto equiparabile alla presenza fisica, ragionando a contrario, l'assenza ingiustificata produce identiche conseguenze. Previamente, deve essere verificata d'ufficio la regolarità della comunicazione del decreto, se l'udienza è fissata nel corso del processo, o della notificazione del decreto, se il procedimento è promosso con ricorso. Avendo le parti l'onere di comparire all'udienza, la mancata comparizione comporta l'assunzione dei provvedimenti di cui agli artt. 181 e 309 c.p.c., applicabili a qualsiasi tipologia di udienza. Nonostante la prevedibilità degli effetti, a scanso di equivoci, le linee guida del Consiglio Superiore della Magistratura, nell'allegata proposta di protocollo, suggeriscono di inserire nel provvedimento con cui è disposta l'udienza in forma telematica l'avvertimento sulla possibile assunzione dei provvedimenti previsti per il caso di mancata comparizione delle parti.

3.5. La limitazione soggettiva delle persone abilitate ad intervenire a distanza appare come un impedimento insuperabile alla fissazione d'udienza in forma telematica per l'assunzione dei mezzi di prova, che dovranno essere assunti dopo la cessazione dello stato di emergenza. Il differimento dell'audizione dei testimoni può trovare forse giustificazione nelle presumibili difficoltà di collegamento ad opera di persone non assistite da difensori o esperti informatici [12]. Non si comprende, invece, per quale ragione le parti possano comparire di persona per essere liberamente interrogate, e non anche per rispondere all'interrogatorio formale, e non si pone alcun ostacolo, perciò, all'interpretazione estensiva della norma. Non poteva essere che un'anomalia del testo originario, a cui ha posto rimedio la legge di conversione, la mancata indicazione del consulente tecnico, del custode e degli altri ausiliari del giudice tra i soggetti legittimati a collegarsi, nei casi in cui sono tenuti a comparire in udienza, ad esempio il consulente per il giuramento. Il riferimento alla richiesta d'informazioni alla pubblica amministrazione, contestualmente inserito, appare un'inutile ed inesatta specificazione, avendo ad oggetto informazioni scritte. Ancora in tema di ausiliari, la legge di conversione ha aggiunto la lettera h-bis), che prevede lo «svolgimento dell'attività degli ausiliari del giudice con collegamenti da remoto», estendendo ai rapporti fra gli ausiliari e le parti, specialmente fra il consulente tecnico d'ufficio e i consulenti tecnici di parte, il mezzo tecnico già introdotto nei rapporti fra il giudice e le parti.

3.6. Nel d.l. e nella legge di conversione non era richiesto che il giudice tenesse l'udienza collegandosi dall'aula o stanza del tribunale. Con la novella di poco successiva, apportata dal d.l. 30 aprile 2020, n. 28, art. 3, in relazione alla lett. f), è stato aggiunto il requisito della «presenza del giudice nell'ufficio giudiziario». L'inciso non è in linea col resto della disciplina: dal punto di vista logico, la presenza fisica del giudice non è indispensabile per una interlocuzione slegata da un luogo determinato e garantita dal collegamento alla stanza virtuale, non consente al presidente di adattare la misura alla situazione locale e rischia di pregiudicare la finalità di prevenzione del contagio virale; dal punto di vista sistematico, la presenza fisica non è richiesta per il giudice amministrativo e contabile, con una differenza di trattamento apparentemente irragionevole tra le giurisdizioni. Il luogo da cui ciascuna delle persone intervenute si collega, comunque, può essere equiparato alla sala d'udienza, così come già disposto per il processo tributario dall'art. 16, comma 4, d.l. 23 ottobre 2018, n. 119, conv., con modificazioni, dalla l. 17 dicembre 2018, n. 136.

3.7. Non era in origine prevista la deliberazione della decisione collegiale in camera di consiglio, benché sia una fonte di rischio per i giudici che ad essa partecipano. La legge di conversione ha rimediato aggiungendo all'art. 83 il comma 12-quinquies, che prevede la partecipazione mediante collegamento da remoto, quale autonoma misura. Il luogo da cui si collegano i magistrati, come si precisa testualmente, è considerato camera di consiglio a tutti gli effetti. La norma allinea la giustizia ordinaria a quanto già disposto dall'art. 84, comma 6 per la giustizia amministrativa e dall'art. 85, commi 1 e 6 per la giustizia contabile. L'interpretazione fornita dal Consiglio Superiore della Magistratura, nelle sue linee guida, comunque, si era già orientata in senso estensivo, ammettendo il collegamento in via telematica per le camere di consiglio dei giudici ordinari, quale logica prosecuzione delle udienze, ferma la garanzia della segretezza. Nello stesso senso si erano posti i primi commenti, in nome dei principi di libertà delle forme e di raggiungimento dello scopo [13].

4.   La trattazione scritta in luogo dell'udienza.

L'art. 83, comma 7, lett. h), passando alla seconda misura, contempla la sostituzione dell'udienza con l'attività svolta in forma scritta. Nell'ordinamento sovranazionale, si trova materia di confronto nel già citato regolamento (CE) n. 861/2007, sul procedimento europeo per le controversie di modesta entità, caratterizzato dalla trattazione scritta e dalla fissazione d'udienza in via eccezionale, d'ufficio o su richiesta di una delle parti, ai sensi dell'art. 5. Nell'ordinamento interno, è riconoscibile un precedente nel procedimento in camera di consiglio di cui all'art. 380-bisc.p.c., aggiunto dall'art. 10 d.lgs. 2 febbraio 2006, n. 40, oggetto di successive modifiche, a cui sono destinati i ricorsi per cassazione privi di valenza nomofilattica: nel nuovo assetto del giudizio di cassazione in forma camerale, ai sensi degli artt. 380-bisss.. c.p.c., nel testo risultante dal d.l. 31 agosto 2016, n. 168, conv., con modificazioni, dalla l. 25 ottobre 2016, n. 197, è esclusa la facoltà delle parti di essere sentite in udienza e la Corte decide in adunanza, senza il loro intervento [14].

4.1. La norma in esame ammette lo «svolgimento delle udienze civili che non richiedono la presenza di soggetti diversi dai difensori delle parti mediante lo scambio e il deposito in telematico di note scritte contenenti le sole istanze e conclusioni», con la successiva pronuncia del provvedimento fuori dell'udienza. Al fine di cogliere la portata dell'innovazione, è imprescindibile l'individuazione della norma di carattere generale a cui il d.l. intende derogare, ossia la regola posta dall'art. 180 c.p.c., secondo cui la trattazione della causa è orale, in virtù del principio di oralità. Alle ipotesi codificate di trattazione scritta, successiva alla prima udienza o precedente alla decisione, dunque, si affianca l'ipotesi in cui le parti non vengono sentite in udienza, compensando il pregiudizio al diritto di difesa con la facoltà di proporre le istanze e precisare le conclusioni per iscritto. La novità è l'attribuzione al giudice del potere di disporre la trattazione scritta non in via aggiuntiva rispetto alla trattazione orale, bensì in via sostitutiva. In linea di principio, potenzialmente tutte le udienze, escluse quelle che servono alla discussione di istanze urgenti, quelle che richiedono la comparizione personale delle parti e quelle istruttorie, si prestano ad essere sostituite dalla trattazione scritta: nel processo ordinario di cognizione, segnatamente, l'udienza di prima comparizione delle parti e trattazione della causa, l'udienza di ammissione dei mezzi di prova e l'udienza di precisazione delle conclusioni. Non ci sono impedimenti assoluti, per estensione, neanche nel procedimento sommario di cognizione, nel procedimento cautelare, almeno per le udienze di rinvio, e nel procedimento camerale. Nulla impedisce l'applicazione dell'istituto al rito del lavoro, attratto al genus del processo civile, di cui costituisce una species, con il solo limite degli incombenti obbligatori alla prima udienza nelle controversie di lavoro, e senza alcun limite nelle controversie di assistenza e previdenza [15].

4.2. Al fine di rendere la trattazione scritta armonica col sistema in cui si inserisce, bisogna riconoscere al giudice il potere di fissare l'udienza, d'ufficio o su istanza di parte, ove ritenga necessaria la trattazione orale, alla prima udienza o nel corso del processo: il giudice provvederà di sua iniziativa se intende richiedere chiarimenti alle parti, disporre il libero interrogatorio o tentare la conciliazione; provvederà su richiesta di una delle parti o di entrambe se queste ultime intendono esporre le proprie difese oralmente per giustificati motivi. L'istanza può essere motivata anche dalla volontà di conciliazione. Sebbene non sia richiesto il consenso delle parti ai fini della scelta del modo di procedere, deve essere garantita la possibilità di recupero del contatto diretto con il giudice, in forma telematica durante lo stato di emergenza o in forma ordinaria dopo la sua cessazione. Il temperamento è imposto dalla giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell'uomo, secondo cui il principio di pubblicità del processo di cui all'art. 6, par. 1, della Convenzione, attuato dalla garanzia dell'udienza nei gradi di merito, è eccezionalmente derogabile in materia civile, soprattutto in relazione alle controversie di natura altamente tecnica, che meglio si prestano agli scritti piuttosto che alle difese orali, ferma restando la facoltà della parte interessata di chiedere la fissazione d'udienza [16].

4.3. Ne risulta una ibridazione della sequenza procedimentale, caratterizzata dalla pronuncia de plano, all'esito del contraddittorio in tutto o in parte cartolare, con una diversa combinazione di oralità e di scrittura, suscettibile di larga applicazione e non eccessivamente distante dalla prassi giudiziaria e dalla natura delle questioni di diritto e procedura civile [17].

4.4. Non è previsto in modo esplicito il potere del giudice di fissare un termine per il deposito degli atti di parte, ma lo si può ritenere connaturato al potere di direzione del procedimento, in funzione ordinatoria. Non può considerarsi un termine di carattere perentorio, poiché la legge non lo stabilisce come tale né autorizza il giudice a fissarlo a pena di decadenza. Le linee guida del Consiglio Superiore della Magistratura, nel modello di protocollo, propongono che il termine sia congruo ed eventualmente differenziato per ciascuna parte. Ai fini del proficuo svolgimento dell'attività, sembra sufficiente l'autorizzazione al deposito delle note scritte almeno cinque giorni prima della data in cui si sarebbe tenuta l'udienza o della data diversamente stabilita, purché sia adeguata la distanza dalla comunicazione del provvedimento; il termine per il deposito degli atti, computato a ritroso, può essere anche più breve, ma occorre tener conto del tempo necessario alla cancelleria, che opera a ranghi ridotti, per ricevere gli atti trasmessi e renderli visibili nel fascicolo d'ufficio. La possibilità di diversa decorrenza dei termini per l'attore e per il convenuto trova un appoggio nell'art. 83-bisdisp. att. c.p.c., che rinvia all'art. 180, primo comma, nel testo originario, secondo cui il giudice, quando autorizza la trattazione scritta della causa, può stabilire quale delle parti deve comunicare per prima la propria comparsa e il termine entro il quale l'altra parte deve rispondere: nei passaggi di maggiore complessità, come in prima udienza, può essere necessario evitare uno squilibrio fra le facoltà processuali delle parti, perché, altrimenti, l'attore potrebbe prendere posizione sulle difese altrui, già conosciute, e il convenuto non potrebbe replicare, come avrebbe potuto in udienza, dopo aver sentito quanto dedotto dal primo.

4.5. Non sembra conforme allo spirito della trattazione scritta quale sostituzione dell'attività d'udienza, e non mera prosecuzione delle comparse e delle memorie, l'interpretazione proposta dalle linee guida, più volte citate, nella parte in cui raccomandano che le note siano redatte nel rispetto dei principi di sinteticità e chiarezza, complete di un iniziale prospetto di sintesi [18]. L'indicazione è sintomatica di una commistione tra piani diversi: un conto è la trattazione scritta nei casi tipici previsti dal codice, diretta alla più ampia illustrazione delle difese, a cui possono applicarsi i principi richiamati, come invito alla scrittura chiara e concisa, e un altro è la trattazione scritta come forma alternativa allo svolgimento dell'udienza, a cui si riferisce la normativa d'emergenza, limitata alle sole deduzioni che sarebbero ammesse all'udienza, trasfuse in atti scritti, per loro natura brevi, anziché in dichiarazioni ricevute a verbale. Secondo ciò che normalmente accade, salvo talvolta la prima udienza, in cui si ha l'onere di contestare specificamente le altrui difese e di chiedere l'autorizzazione al compimento di atti altrimenti preclusi, le parti ben possono limitarsi a proporre le istanze e precisare le conclusioni per mezzo di rinvio a quelle già formulate nei rispettivi atti.

4.6. Può rendersi necessaria la fissazione di un doppio termine qualora l'udienza eliminata sia l'ultima, già destinata alla discussione orale, e il giudice intenda procedere alla decisione della causa a seguito di trattazione mista, dopo aver disposto lo scambio delle comparse conclusionali, ex art. 281-quinquies, comma 2, c.p.c., così nel procedimento davanti al tribunale in composizione monocratica, oppure dopo il deposito delle note difensive, ex art. 429, comma 2, c.p.c., così nel procedimento relativo alle controversie di lavoro e assimilate, ed in ogni altro caso in cui, anche senza bisogno di discussione orale, il giudice stabilisca un termine per il deposito di note conclusive, fissando l'udienza per provvedere dopo la sua scadenza, così nei procedimenti soggetti a riti deformalizzati, come il procedimento sommario di cognizione, il procedimento cautelare e il procedimento camerale. Il termine successivo, in tali casi, evita la comparizione delle parti senza escludere la facoltà di eventuali repliche. All'esito, la pubblicazione della sentenza può avvenire mediante pronuncia in udienza, ove le parti assistano alla lettura collegate da remoto, oppure direttamente mediante deposito in cancelleria, che costituisce tra le due forme, allo stato, quella più comoda e sicura. Non si pone alcuna questione di nullità della pronuncia nel rito del lavoro, ove la sentenza sia immediatamente depositata, stante la temporanea deroga apportata alla regola della lettura in udienza. L'ordinanza e il decreto, con cui sono destinati a concludersi i procedimenti speciali, infine, possono essere sempre pronunciati fuori dell'udienza.

4.7. Come l'udienza a distanza, anche la trattazione scritta soffre di una limitazione soggettiva, che in apparenza preclude la partecipazione a persone diverse dai procuratori delle parti. Eppure, tale modalità potrebbe trovare utile applicazione nei confronti del consulente tecnico d'ufficio, evitandone la comparizione per il giuramento, non richiesta a pena di nullità. Surrogando alla relativa udienza il deposito della corrispondente dichiarazione, a seguito della nomina, potrebbe rimediarsi ai casi in cui il collegamento da remoto sia difficilmente praticabile per il rilevante numero dei procedimenti chiamati, come quelli di accertamento tecnico preventivo obbligatorio in materia assistenziale e previdenziale [19].

4.8. Quanto alla documentazione, la norma tace. L'art. 180, secondo periodo, c.p.c., stabilisce che della trattazione orale della causa si redige processo verbale. Analogamente è da ritenere necessaria la redazione del processo verbale di trattazione scritta della causa, per ragioni di certezza in ordine all'attività svolta alla data fissata. L'intervento del giudice e il compimento delle formalità prescritte, a una certa data, deve trovare pur sempre indicazione in un verbale, ai fini della verifica della regolarità della comunicazione alle parti del decreto e del deposito degli atti difensivi, del computo dei termini decorrenti dall'udienza per il giudice e per le parti, del controllo sul numero dei procedimenti in cui il giudice si riserva di provvedere fuori dell'udienza e delle cause tenute in decisione, della completezza delle annotazioni nei registri di cancelleria e della determinazione dei compensi per i giudici onorari. Il fatto che l'udienza non sia tenuta, insomma, non esclude la necessità di documentare i rilievi eseguiti dal giudice. Sarà formato, piuttosto, un verbale sui generis, non di udienza, ex art. 130 c.p.c., perché nessuno viene sentito, bensì di trattazione scritta della causa in luogo dell'udienza, ex art. 126 c.p.c., perché il giudice si limita a verificare d'ufficio gli atti depositati dalle parti, con modalità non partecipative.

4.9. Nonostante la diversità della trattazione scritta rispetto alla trattazione orale, sembra possibile riconoscere i presupposti per i provvedimenti relativi alla mancata comparizione delle parti. In termini teorici, non è condivisibile la tesi della comparizione figurata, come se si fosse introdotta una fictio iuris, non essendovi alcuna ragione di fingere lo svolgimento di un'udienza, in realtà, puramente e semplicemente non tenuta [20]. Tuttavia, non può restare privo di conseguenze il mancato deposito delle note nei termini fissati. Il disinteresse delle parti alla decisione di merito potrebbe lasciar proseguire il processo sine die, con plurimi rinvii, se non si assicurasse una puntuale verifica. Gli artt. 181 e 309 c.p.c., allora, possono trovare applicazione estensiva, in via diretta, e non analogica, considerato che il termine assegnato per la trattazione scritta dal giudice, abilitato dalla legge, sostituisce a ogni effetto l'udienza. Posto che il mancato scambio degli atti per iscritto, in luogo delle deduzioni verbali, equivale alla mancata comparizione, nell'ipotesi in cui siano inutilmente concessi due termini consecutivi può dichiararsi l'estinzione del processo per inattività.

5.   L'efficacia nel tempo delle nuove forme e l'evoluzione del processo civile.

È estremamente difficile prevedere quale utilità pratica possano avere le forme alternative all'udienza tradizionale, per il limitato periodo di tempo in cui troveranno applicazione. Neanche è possibile prevedere se e come ciascuna sarà in grado di soddisfare, nei limiti dei mezzi tecnici disponibili, le esigenze proprie delle parti e del giudice, prima della sperimentazione. Nemmeno è da escludere che tali istituti processuali, volti a fronteggiare esigenze eccezionali, possano sopravvivere in futuro, anche solo parzialmente, dopo il venir meno delle circostanze straordinarie poste alla base della loro introduzione [21].

5.1. Contro l'emergenza, sanitaria e giudiziaria, di certo non mancherà lo sforzo della magistratura e dell'avvocatura. Da anni la maggioranza degli operatori dimostra sensibilità rispetto ai temi dell'innovazione informatica, fin dall'avvento del processo civile telematico, e non è impreparata di fronte alla nefasta sopravvenienza. Addirittura, potrebbe ricavarsi una eredità positiva ed una occasione di accelerazione del mutamento già avviato. Non viene per nuocere, peraltro, il maggior tempo destinato alle cause mature per la decisione, particolarmente adatte alla trattazione scritta, che può favorire il recupero dell'arretrato e scongiurarne l'aggravamento come effetto secondario dell'epidemia [22].

5.2. Nell'immediato, possiamo limitarci ad alcune osservazioni. Sebbene la partecipazione al processo avvenga con modalità innovative ed insolite per la giustizia civile, la deviazione dagli schemi tradizionali lascia sostanzialmente inalterata la gamma delle facoltà connesse al diritto di difesa, garantito dall'art. 24 della Costituzione. D'altro canto, siccome le esigenze di carattere sanitario soddisfatte dalla normativa emergenziale, attraverso la cautela del distanziamento fisico, possono determinare gravi ritardi nella definizione dei giudizi, per effetto dei rinvii, le deroghe apportate alla disciplina delle udienze non possono non considerarsi come un rimedio necessario, l'unico idoneo a preservare la durata ragionevole del processo, a sua volta garantita dall'art. 111, secondo comma, della Costituzione. Nel punto di intersezione, che si disegna tra le opposte esigenze, esterne ed interne alla giurisdizione, i nuovi mezzi offerti dalla evoluzione tecnologica possono trovare un'ottima occasione di impiego, collaudando strumenti capaci di maggior flessibilità, contribuendo alla modernizzazione delle logiche e delle dinamiche processuali e, in ultima analisi, concretizzando il valore ideale del giusto processo.

6.   Le novità normative più recenti.

Nelle more della pubblicazione del contributo, gli istituti appena introdotti dalla normativa emergenziale hanno formato oggetto di altri due interventi.

6.1. Il d.l. 30 aprile 2020, n. 28, che all'art. 3, come visto, aveva prorogato il termine di applicazione delle nuove misure fino al 31 luglio 2020, è stato convertito, ad opera della l. 25 giugno 2020, n. 70, riportando la scadenza al 30 giugno 2020, data originariamente prevista. La modifica ha determinato l'anticipata cessazione dell'efficacia delle disposizioni che consentivano al giudice la tenuta dell'udienza in collegamento da remoto e la trattazione scritta in luogo dell'udienza. Le forme alternative, perciò, non potevano più essere disposte, ma erano ancora ammesse nel mese di luglio, in via transitoria, se previste con provvedimenti di data anteriore, di cui sono stati fatti salvi gli effetti, ai sensi dell'art. 1, comma 2, della legge di conversione.

6.2. Sempre in sede di conversione, sono state apportate due innovazioni degne di nota.

6.3. Al comma 7, lett. f), dell'art. 83 d.l. 17 marzo 2020, n. 18, convertito, con modificazioni, dalla l. 24 aprile 2020, n. 27, è previsto che «il luogo posto nell'ufficio giudiziario da cui il magistrato si collega con gli avvocati, le parti ed il personale addetto è considerato aula d'udienza a tutti gli effetti di legge». La modifica equipara all'aula il luogo da cui avviene il collegamento del giudice. Non qualifica allo stesso modo il luogo da cui si collegano le parti. Non sembra impedito, comunque, l'esercizio del potere di direzione dell'udienza nel luogo virtuale in cui essa si svolge.

6.4. All'art. 88 disp. att. c.p.c., al fine di consentire la redazione del verbale di conciliazione con strumenti informatici, superando i limiti originari, è stato aggiunto un nuovo comma, dopo il primo, in cui si prevede che «della sottoscrizione delle parti, del cancelliere e dei difensori tiene luogo apposita dichiarazione del giudice che tali soggetti, resi pienamente edotti del contenuto degli accordi, li hanno accettati». Con una certa ridondanza, si dispone poi che «il verbale di conciliazione recante tale dichiarazione ha valore di titolo esecutivo e gli stessi effetti della conciliazione sottoscritta in udienza». Si tratta di una novità non temporanea e non limitata all'udienza a distanza, di grande utilità anche per l'udienza in presenza. Il verbale di conciliazione, così come quello d'udienza, ora può essere redatto anche in forma digitale. Non passa inosservato il compito informativo assegnato al giudice che proceda alla conciliazione delle parti con modalità informatiche. L'interlocuzione appare rafforzata, quasi a compensare la mancanza della carta, richiamando l'attenzione degli interessati rispetto all'importanza dell'atto conciliativo, ancor più se distanti fisicamente dal giudice.

6.5. Il d.l. 19 maggio 2020, n. 34, poco più tardi, al momento della conversione ad opera della l. 17 luglio 2020, n. 77, nel testo risultante dalle radicali modifiche apportate, ha introdotto, con l'art. 221, una nuova disciplina in materia processuale, diretta a far fronte alle esigenze sanitarie, applicabile fino al 31 ottobre 2020, come disposto dal comma 2.

6.6. Per quanto attiene alle udienze civili, poiché le nuove norme in gran parte riproducono quelle previgenti, si segnalano i soli aspetti innovativi.

6.7. Il primo dato è la mancata previsione delle linee guida, che può condurre al superamento della varietà dei sistemi a livello locale, registrata nella fase precedente. L'applicazione delle forme alternative, infatti, appare svincolata dal provvedimento dei dirigenti degli uffici giudiziari, emanato al termine di un complesso procedimento, ed interamente restituita ai poteri direttivi dei singoli giudici ed al contraddittorio fra le parti. I protocolli con gli ordini forensi possono ancora essere stipulati, in questa fase, se necessari o utili, ai fini dell'aggiornamento delle precedenti intese.

6.8. La trattazione scritta in luogo dell'udienza è ora prevista dall'art. 221, comma 4. Nel testo in vigore, è chiarita concettualmente la funzione sostitutiva di tale modalità, secondo la prospettiva già illustrata: «il giudice può disporre che le udienze civili che non richiedono la presenza di soggetti diversi dai difensori delle parti siano sostituite dal deposito telematico di note scritte». Il giudice è autorizzato ad assegnare alle parti il termine, da intendersi ordinatorio, fino a cinque giorni prima della data fissata, per il deposito degli atti difensivi. Nonostante la finalità emergenziale e la conseguente temporaneità dell'istituto, il legislatore ha ritenuto di dover stabilire il termine di almeno trenta giorni prima della data fissata, ove l'udienza sia convertita in trattazione scritta, per la comunicazione del provvedimento. Al contempo, ha fissato il termine di cinque giorni, decorrente dalla data di comunicazione, per l'istanza di trattazione orale, che ciascuna delle parti ha facoltà di presentare, come già poteva riconoscersi in via interpretativa. Infine, viene testualmente risolta la questione relativa al caso in cui nessuna delle parti depositi le note, attraverso l'espresso richiamo del primo comma dell'art. 181 c.p.c., anche se non dell'art. 309, benché entrambi applicabili, agli effetti della mancata comparizione delle parti all'udienza.

6.9. Un caso particolare di trattazione scritta è quella destinata a sostituire l'udienza di giuramento del consulente tecnico d'ufficio, regolata dal comma 8: «il giudice può disporre che il consulente, prima di procedere all'inizio delle operazioni peritali, presti giuramento di bene e fedelmente adempiere alle funzioni affidate con dichiarazione sottoscritta con firma digitale da depositare nel fascicolo telematico». La novità risponde a esigenze organizzative fortemente avvertite nella prassi. Nell'esame delle norme previgenti si è messa in rilievo l'opportunità, in alcuni casi, di non far comparire il consulente per il solo giuramento.

6.10. L'udienza in collegamento da remoto è ora prevista dall'art. 221, commi 6 e 7, con uno sdoppiamento della disciplina.

6.11. Quando si procede con tale modalità su istanza di parte, si applica il comma 6. La norma consente la comparizione delle parti a distanza, anche mista alla comparizione in presenza, con alcune persone presenti fisicamente ed altre virtualmente: «la partecipazione alle udienze civili di una o più parti o di uno o più difensori può avvenire, su istanza dell'interessato, mediante collegamenti audiovisivi a distanza». L'istanza può essere proposta dalla parte che ne abbia interesse nel termine di almeno quindici giorni prima della data fissata. In questo caso, il legislatore ha ritenuto di dover stabilire il termine di almeno cinque giorni prima dell'udienza, ove sia accolta l'istanza, per la comunicazione del provvedimento. Poiché il giorno è già fissato, il decreto deve occuparsi solo dell'ora e delle modalità del collegamento. All'udienza, è richiesta la connessione congiunta della parte e del procuratore, posto che l'una può partecipare solo dalla «medesima postazione» da cui si collega l'altro.

6.12. Quando si procede al collegamento audiovisivo d'ufficio, si applica il comma 7. La norma limita l'iniziativa officiosa, vista con sfavore, ammettendola solo sull'accordo delle parti: «il giudice, con il consenso preventivo delle parti, può disporre che l'udienza civile che non richieda la presenza di soggetti diversi dai difensori, dalle parti e dagli ausiliari del giudice, anche se finalizzata all'assunzione di informazioni presso la pubblica amministrazione, si svolga mediante collegamenti audiovisivi a distanza». Per il resto, come in precedenza, è necessaria la comunicazione alle parti del giorno, dell'ora e delle modalità del collegamento, determinati nel decreto. Non è fissato un termine minimo per la comunicazione, qualora il giudice provveda d'ufficio, ma è evidente l'analogia con il caso dell'istanza di parte. Nonostante la similitudine, inoltre, solo qui si ribadisce l'obbligatorietà della presenza del giudice nell'ufficio giudiziario.

6.13. Comunque si disponga il collegamento audiovisivo, mancano ancora precise disposizioni sulle udienze istruttorie. L'assunzione dei mezzi di prova a distanza non è contemplata. Per la consulenza tecnica d'ufficio, se da un lato la disciplina avanza, ammettendo il giuramento telematico, dall'altro arretra, omettendo lo svolgimento dell'attività degli ausiliari in collegamento audiovisivo, come era già previsto, quale mezzo a loro disposizione per gli atti presupposti rispetto alla relazione (quest'ultima soggetta, di per sé, al deposito telematico).

6.14. In conclusione, le nuove norme formalmente non prorogano le precedenti, ma rinnovano il quadro di riferimento. Pur con una traiettoria incerta, le forme alternative all'udienza tradizionale trovano conferma, nei loro elementi essenziali. La continuità può aumentare la resistenza di questi istituti e favorirne la sopravvivenza dopo la fine del periodo di emergenza. Attualmente, venuta meno la possibilità del rinvio, la trattazione scritta e il collegamento audiovisivo convivono temporaneamente con la trattazione dei procedimenti in forma orale ed in luogo fisico. Questa coabitazione può preludere a una stabile convivenza, in futuro, con l'eventuale passaggio da misure straordinarie di contrasto dell'epidemia a modalità ordinarie di trattazione degli affari civili, sia pure eccezionali rispetto al modello codicistico.