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Diritti reali e condominio 24.01.2017

Note in tema di mediazione condominiale

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1 .  La mediazione nel condominio e le norme di riferimento

Con l'entrata in vigore della l. 11 dicembre 2012, n. 220 e, ancor prima, del d.lgs. 4 marzo 2010, n. 28 (la cui disciplina è stata parzialmente modificata e integrata dal d.l. 21 giugno 2013, n. 69, c.d. “decreto del fare”, convertito con modificazioni in l. 9 agosto 2013, n. 98), la risoluzione delle controversie in materia condominiale è stata affidata all'esperimento della c.d. mediazione, preventivo rispetto all'avvio del processo vero e proprio (vuoi ordinario, vuoi sommario di cognizione, a seconda dei casi e della competenza, dinanzi al tribunale o al g.d.p.).

Si tratta di un metodo alternativo di risoluzione delle controversie (c.d. ADR, Alternative Dispute Resolution), non aggiudicativo, svolto da un terzo imparziale (il mediatore) che assiste i litiganti nella ricerca di un accordo amichevole di composizione della contesa.

Attualmente è l'art. 5, comma 1-bis, d.lgs. n. 28 del 2010 a sancire l'obbligatorietà della mediazione nei casi di «controversia in materia di condominio», prescrivendone il previo esperimento a pena di improcedibilità della domanda giudiziale; l'art. 71-quater disp. att. c.c. introdotto dalla citata l. n. 220 del 2012, invece, si pone come disposizione speciale che deroga e integra solo in parte la disciplina del procedimento di mediazione contemplato dal d.lgs. n. 28 del 2010.

Occorre tuttavia precisare che nel comma 1 dell'art. 71-quater è previsto un rinvio espresso all'art. 5, comma 1 (dal contenuto pressoché pedissequo al citato comma 1-bis), dichiarato incostituzionale per eccesso di delega con sentenza 6 dicembre 2012, n. 272 della Corte costituzionale [1]. Pertanto, in un primo momento, considerato che l'entrata in vigore dell'art. 71-quater (18 giugno 2013) è avvenuta poco tempo dopo la pubblicazione della pronuncia della Consulta (6 dicembre 2012), in dottrina si è sollevato il dubbio se la norma in rassegna dovesse ritenersi comunque condizionata dalla censura della Corte costituzionale e quindi priva di effetti sulla “media-conciliazione” (non più) obbligatoria o, al contrario, ne implicasse in qualche modo la reviviscenza quanto meno in materia condominiale [2].

La vexata quaestio è stata risolta con l'art. 84, comma 1, del citato d.l. n. 69 del 2013, convertito con rilevanti modifiche in l. n. 98 del 2013, che ha reintrodotto l'obbligatorietà della mediazione nelle materie specificate dal “nuovo” comma 1-bis dell'art. 5, d.lgs. n. 28 del 2010, tra le quali – per l'appunto – quella condominale; è espressamente prevista, peraltro, un'operatività della disposizione di nuovo conio limitata per quattro anni a decorrere dalla sua entrata in vigore (avvenuta il 21 settembre 2013), intervallati al secondo anno dal monitoraggio degli esiti della sperimentazione da parte del Ministero della giustizia [3].

2 .  L'ambito di applicazione: la mediazione preventiva necessaria

A mente del comma 1 dell'art. 71-quater, le «controversie in materia di condominio», a cui si riferisce l'art. 5, comma 1 (bis), d.lgs. n. 28 del 2010, sono quelle conseguenti alla «violazione» (rectius: mancata applicazione o fraintendimento del significato della norma) oppure «errata (meglio, falsa) applicazione» (rectius: applicazione di una norma correttamente interpretata a ipotesi ad essa estranee) [4] delle disposizioni rispettivamente dettate dall'art. 1117 all'art. 1139 c.c. (Libro III, titolo VII, capo II, c.c.) e dall'art. 61 all'art. 72 disp. att. c.c.

Il legislatore, quindi, ha chiarito l'effettiva portata applicativa della mediazione condominiale, optando per il criterio oggettivo o per materia, afferente cioè alle questioni disciplinate in maniera specifica dalle norme su richiamate, [5] anziché per quello soggettivo che, al contrario, valorizza il mero coinvolgimento del condominio nella controversia prescindendo dall'oggetto [6].

Pertanto, sono sottoposte al necessario esperimento preventivo della mediazione le liti tra condominio e condomini, condominio e amministratore, condominio e supercondominio, condomini tra loro, condominio e terzi, allorché abbiano ad oggetto le materie suddivise, per mera comodità espositiva, nei seguenti macroargomenti:

- parti comuni e no, dell'edificio (artt. 1117, 1117-bis, ter, e quater; 1118, 1119, 1120, 112111221122-bis e ter, 1123, 1124, 1125, 1126, 1127, 1128, 1134, 1139 c.c.; artt. 6162 disp att. c.c.);

- amministratore (artt. 1129, 1130, 1130-bis, 1131, 1133 c.c.; artt. 64, 65, 71-bis disp. att. c.c.);

- assemblea condominiale (artt. 1132, 1135, 1136, 1137 c.c.; artt. 66, 67, 71 e ter disp. att. c.c.);

- regolamento e tabelle millesimali (artt. 1138 c.c.; artt. 68, 69, 70, 72 disp. att. c.c.);

- riscossione e rapporti coi terzi acquirenti (artt. 63, 71-quater disp. att. c.c.) [7].

La giurisprudenza ha escluso l'obbligo della preventiva mediazione condominiale per la domanda di accertamento di una servitù di passaggio a favore di un fondo e a carico di un altro fondo costituito da un condominio, perché attinente a diritti reali [8] (sebbene in tal caso la mediazione dovrà comunque essere esperita in quanto l'azione verte, per l'appunto, su materia per la quale è obbligatoria).

Parimenti escluse dovrebbe essere le controversie su alienazione o locazione di beni condominiali (quest'ultime soggette, peraltro, alla mediazione obbligatoria ai sensi del comma 1-bis dell'art. 5, d.lgs. n. 28 del 2010), nonché quelle in tema di appalto lato sensu con i fornitori – erogazione di servizi e forniture, [9] manutenzione ordinaria, opere architettoniche straordinarie e assicurazione dello stabile (quest'ultima, però, è compresa tra le materie di cui al citato comma 1-bis) – disciplinate da disposizioni ad hoc del codice civile o da leggi speciali, [10] a meno di non voler forzare la lettera della norma – relativamente ai contratti coi fornitori – dando risalto alla finalità precipua dell'attività appaltata, che sarebbe tesa a preservare le parti comuni dell'edificio [11].

Si è invece ritenuta sussumibile nella materia condominiale la pretesa, avanzata dall'ex amministratore dello stabile, di rimborso delle somme anticipate per conto dei condomini, perché fondata sull'inadempimento degli obblighi nei rapporti tra amministrazione e condominio [12].

Tesi che, peraltro, potrebbe non persuadere del tutto ove si pensi che l'obbligo di rimborso delle anticipazioni è contemplato dalle norme sul mandato (art. 1720, comma 1, c.c.), a cui il rapporto tra amministratore e condominio deve generalmente ispirarsi, [13] e non da quelle specificamente elencate nel comma 1 dell'art. 71-quater disp. att. c.c.

3 .  (segue): La mediazione successiva eventuale

L'esperimento della mediazione quale condizione di procedibilità della domanda non deve sempre precedere l'avvio dell'azione giudiziaria.

Ai sensi dell'art. 5, comma 3, d.lgs. n. 28 del 2010, a prescindere dall'oggetto della pretesa, la mediazione non è necessaria là dove si agisca in via d'urgenza (art. 700 c.p.c.) o cautelare (sequestro conservativo, giudiziario, di istruzione preventiva, oppure con denuncia di nuova opera o di danno temuto), nonché in caso di trascrizione della domanda giudiziale.

Inoltre, per il comma 4 l'esperimento della mediazione è soltanto successivo ed eventuale (ossia legato all'effettivo prosieguo della contesa giudiziale) allorché la pretesa sia fatta valere:

- con azione monitoria (art. 633 ss. c.p.c.), nel qual caso la mediazione dovrà essere esperita dopo la pronuncia del provvedimento che statuisce sulle eventuali istanze di concessione e sospensione dell'esecuzione (art. 648 e 649 c.p.c.) [14];

- con azione per convalida di licenza o sfratto (art. 657 c.p.c.), in tale ipotesi la mediazione dovrà essere esperita dopo la pronuncia del provvedimento che definisce la fase sommaria e muta il rito (art. 667 c.p.c.);

- con azione possessoria, in tal caso la mediazione dovrà essere avviata dopo la pronuncia del provvedimento che chiude la fase sommaria (art. 703, comma 3, c.p.c.).

Ancora, la mediazione obbligatoria è senz'altro esclusa:

- nei procedimenti di consulenza tecnica preventiva in funzione conciliativa (art. 696-bis c.p.c.);

- nei procedimenti (proposti in via principale o incidentale) di opposizione all'esecuzione forzata (artt. 615, 617 e 619 c.p.c.);

- nell'azione civile esercitata nel processo penale (art. 75 c.p.p.);

- nei procedimenti camerali (artt. 737 e 738 c.p.c.).

Sebbene dal tenore letterale di quest'ultima previsione si dovrebbe desumere l'esonero dall'obbligo di preventiva mediazione allorché sia esperito il procedimento camerale sull'istanza di revoca dell'amministratore ai sensi dell'art. 64 disp. att. c.c., [15] per parte della giurisprudenza, invece, tale controversia rientra tra quelle soggette all'obbligo de quo «tenuto conto del combinato disp. artt. 71 quater e 64 disp. att. c.c.» [16]

Parrebbe, quindi, che si debba dare rilievo alla specialità della disciplina contemplata dalla disposizione attuativa, attribuendole la prevalenza sulla norma generale contenuta nell'art. 5, comma 4, lett. f), d.lgs. n. 28 del 2010.

A ben vedere, però, così argomentando si dovrebbe pervenire ad analoga conclusione anche per le altre ipotesi in cui la preventiva mediazione obbligatoria è esclusa ai sensi dei commi 3 e 4 dell'art. 5, come nel caso, ad esempio, di ingiunzione promossa contro il moroso ai sensi dell'art. 63 disp. att. c.c. [17].

Tale soluzione ermeneutica però, a nostro avviso, non tiene in debito conto la ratio della scelta del legislatore delegato di estromettere alcuni tipi di procedimenti dal novero di quelli soggetti a mediazione, stante la loro natura sommaria e/o urgente che è ontologicamente incompatibile con la dilatazione (benché minima) del tempo necessario a soddisfare il diritto; un rinvio che il tentativo stragiudiziale giocoforza implica e che potrebbe comportare più danno che beneficio (si pensi, ad esempio, al ritardo nella riscossione delle quote del condomino moroso per le quali l'amministratore è invece tenuto ad agire in via monitoria entro sei mesi dalla chiusura dell'esercizio nel quale il credito esigibile è compreso, giusta art. 1129, comma 9, c.c. e art. 63 disp. att. c.c., col rischio di esporsi alla revoca dall'incarico o a un addebito di responsabilità professionale a causa dell'azione giudiziaria che i creditori potrebbero promuovere nel frattempo contro il condominio).

4 .  La competenza per territorio e l'inammissibilità della domanda di mediazione

Il comma 2 dell'art. 71-quater attribuisce la competenza territoriale sulla domanda di mediazione all'organismo ubicato nella circoscrizione del tribunale nella quale è situato il condominio, specificando il foro esclusivo per le cause condominiali che, peraltro, era già desumibile dal comb. disp. degli artt. 4, comma 2, d.lgs. n. 28 del 2010 [18] e art. 23, comma 1, c.p.c. [19].

In base al dato testuale della norma, dalla violazione della competenza territoriale deriverebbe l'inammissibilità della domanda di mediazione. Il riferimento (atecnico) ad una sanzione tipicamente processuale connessa a patologie da cui possono essere affetti solo gli atti giudiziari, fa sorgere dubbi sulle effettive conseguenze che potrebbero scaturire dalla instaurazione di una procedura di mediazione in violazione del suddetto criterio.

Anzitutto, è arduo pensare che dal mancato rispetto del criterio discretivo possa derivare una qualche forma di invalidità dell'eventuale accordo di conciliazione che ciononostante sia stato raggiunto dalle parti, [20] posto che – per l'appunto – è prevista soltanto la necessaria conformità dell'accordo alle norme imperative e all'ordine pubblico, attestata e certificata dagli avvocati o con l'omologazione del presidente del tribunale (art. 12, d.lgs. n. 28 del 2010).

Si è del parere che l'inammissibilità della domanda di mediazione non possa invocarsi neppure ove le parti, comparse dinanzi all'organismo incompetente per territorio, non abbiano raggiunto l'accordo all'esito del regolare svolgimento della procedura senza che il destinatario dell'istanza abbia sollevato doglianze sul punto, [21] posto che dovrebbe ritenersi operante una sorta di “convalidazione soggettiva” con “sanatoria” del vizio e, di conseguenza, avverata la condizione di procedibilità della domanda giudiziale a seguito del tentato (ancorché infecondo) componimento amichevole della lite.

Ove, invece, la parte invitata alla mediazione non compaia o, comparendo, denunci al mediatore l'incompetenza per territorio dell'organismo adito e malgrado ciò si prosegua fino alla redazione del verbale (negativo) di mediazione, è plausibile la soluzione per la quale, sollevata ritualmente l'eccezione dinanzi al giudice, debba essere dichiarata l'improcedibilità della domanda giudiziale ovvero la rinnovazione del tentativo dinanzi all'organismo territorialmente competente [22].

In dottrina, poi, si è ipotizzato che gli unici effetti concreti della “inammissibilità” della domanda per violazione della competenza per territorio sono quelli conseguenti alla contumacia della parte citata, e si sostanzierebbero nella inoperatività del comma 4-bis, art. 8, d.lgs. n. 28 del 2010, per il quale dalla mancata partecipazione senza giustificato motivo al procedimento di mediazione, il giudice può desumere argomenti di prova nel successivo giudizio ai sensi dell'art. 116, comma 2, c.p.c. e può condannare la parte costituita nel processo ma contumace senza giustificato motivo in mediazione, al versamento di una somma di importo pari al contributo unificato dovuto per il giudizio [23].

5 .  La legittimazione e la riservatezza

Per il comma 3 dell'art. 71-quater la legittimazione a partecipare al procedimento di media-conciliazione compete all'amministratore, previa delibera assembleare assunta con la maggioranza di cui all'art. 1136, comma 2, c.c.

Al comma 4 è previsto che, ove i termini di comparizione davanti al mediatore non siano sufficienti a consentire la delibera condominiale di cui al precedente comma, il condominio (rectius: l'amministratore) può chiedere al mediatore «idonea proroga della prima comparizione».

Anche in questo caso il legislatore non ha brillato per chiarezza espositiva, facendo sorgere numerosi dubbi applicativi alla luce della pregressa giurisprudenza consolidatasi sul punto, nonché a causa dell'utilizzo, disinvolto e indistinto, di termini tecnici processuali per un'attività che, invece, ha carattere squisitamente stragiudiziale.

Sebbene non sia specificato, la legittimazione a cui si riferisce il comma 3 dovrebbe essere tanto quella passiva quanto quella attiva. Dunque, l'interpretazione letterale imporrebbe che la partecipazione dell'amministratore alla mediazione, nelle controversie per le quali ne è prescritto l'esperimento, debba sempre passare dal vaglio preventivo dell'assemblea che, costituitasi nel rispetto del quorum di cui al comma 1, art. 1136 c.c., sia in prima che in seconda convocazione, deve deliberare con un numero di voti che rappresenti la maggioranza degli intervenuti e almeno il 50% del valore dell'edificio.

Il comma 4, invece, a rigor di logica parrebbe riguardare le sole ipotesi in cui il condominio sia destinatario dell'istanza di mediazione, [24] posto che in caso di esercizio dell'azione l'amministratore dovrebbe essersi già munito dell'imprimatur assembleare, salvo il caso in cui abbia adito l'organismo di mediazione sua sponte rinviando l'acquisizione del placet dei condomini ad un momento successivo, esponendosi però al rischio di far cadere nel nulla il tentativo per mancata delibera (in ratifica) e di accollarsi gli eventuali esborsi non autorizzati ex post.

Un altro problema interpretativo attiene poi all'evidente contrasto che la disposizione crea rispetto alla regula iuris,elaborata da una parte di giurisprudenza di legittimità e di merito, secondo cui non è necessaria una specifica delibera autorizzativa allorché, in ordine alla legittimazione attiva, «l'azione riguardi attività che rientri nelle sue normali attribuzioni», [25] ovvero, in relazione alla legittimazione passiva, quando trattasi di controversie rientranti tra quelle che l'amministratore può autonomamente proporre ai sensi dell'art. 1131, comma 1, c.c. [26].

In dottrina si sono formati due orientamenti contrapposti: [27] per il primo, quello minoritario, alla mediazione devono essere estese in via analogica le soluzioni adottate dalla giurisprudenza per il processo, in cui si distingue a seconda che l'oggetto della controversia verta o no su questioni attinenti alle attribuzioni dell'amministratore ai sensi dell'art. 1130 c.c; sicché, solo nel secondo caso sarà necessaria la preventiva autorizzazione dell'assemblea [28] Secondo la tesi maggioritaria, invece, che aderisce ad una lettura più restrittiva della norma, l'autorizzazione preventiva dell'assemblea è sempre necessaria, anche qualora la lite afferisca a materie che rientrano nelle attribuzioni dell'amministratore [29].

Per ragioni di opportunità pratica connesse alla marcata aleatorietà del tema e alle possibili ricadute negative in termini di responsabilità professionale, è preferibile che in via preventiva l'amministratore investa l'assembla su qualunque iniziativa giudiziale intenda intraprendere, relegando le azioni senza previa autorizzazione ai soli casi eccezionali ed effettivamente urgenti [30].

Altra questione di non poco conto è quella per cui alla procedura di mediazione è tenuto a partecipare l'amministratore che è mero rappresentante dei condomini, ponendosi di fatto quale filtro tra mediatore e parti effettivamente interessate alla contesa (id est, icondomini), in evidente discrasia con quanto affermato dalla giurisprudenza secondo cui: «in ragione della natura “personalissima” delle attività da compiersi nel procedimento di mediazione, è necessaria la partecipazione personale delle parti» [31], a pena di improcedibilità della domanda giudiziale [32].

Si è dell'avviso che, sebbene la norma che attribuisce la legittimazione a partecipare alla mediazione menzioni il solo amministratore, non si può precludere la presenza dei singoli condomini, per ragioni di ordine giuridico e, soprattutto, pratico: [33] quanto alle prime, poiché costituisce diritto vivente il principio per cui ciascun comproprietario, in quanto titolare di un diritto che investe l'intera cosa comune (sia pure nei limiti segnati dalla concorrenza dei diritti degli altri partecipanti), è legittimato ad agire o resistere in giudizio per la tutela della stessa nei confronti dei terzi o di un singolo condomino, anche senza il consenso degli altri partecipanti, [34] non si vede il motivo per cui non si possa estendere la medesima regola giuridica al procedimento di mediazione visto che nessun nocumento può implicare – sotto il profilo normativo – l'allargamento della platea dei soggetti legittimati a conciliare; quanto alle seconde, invece, in taluni casi la partecipazione dei singoli condomini alla mediazione potrebbe essere opportuna o addirittura auspicabile per la composizione stragiudiziale della lite, perché le capacità persuasive del mediatore potrebbero avere un effetto più virtuoso – ad esempio – nei confronti dei condomini maggiormente restii al raggiungimento di un accordo amichevole [35].

Ci si è interrogati sul problema di garantire la riservatezza in giudizio sulle dichiarazioni rese e informazioni acquisite durante il procedimento di mediazione, ai sensi degli artt. 9 e 10, d.lgs. n. 28 del 2010, e quindi sulla sussistenza del relativo onere in capo al solo amministratore e non sui condomini a cui sia stato riferito ciò che è accaduto in mediazione, essendo il primo l'unico soggetto effettivamente presente nella procedura nella quasi totalità dei casi [36].

Ad onor del vero, non sembra vi siano particolari difficoltà interpretative e di applicazione delle norme citate, tenuto conto che, come noto, i condomini non potrebbero essere chiamati a testimoniare in giudizio potendo assumere la qualità di parti del processo [37] e perché, in ogni caso, sui fatti dedotti nel procedimento di mediazione sarebbe inammissibile tanto la testimonianza (di terzi) quanto il giuramento decisorio (delle parti) [38].

A ben vedere, poi, sarebbe contraddittorio impedire o limitare il passaggio di informazioni tra amministratore e condomini, posto che l'amministratore deve senz'altro riferire tutto quanto appreso nel corso della mediazione onde consentire all'assemblea di valutare e decidere in maniera adeguata e consapevole sulla controversia.

Invero, si rammenti che ai sensi dei commi 5 e 6, art. 71-quater disp. att. c.c., sia la proposta (rectius:l'accordo) di mediazione che quella di conciliazione devono essere approvate dall'assemblea; [39] appare chiaro, quindi, che il legislatore ha inteso assegnare ai condomini “l'ultima parola” sull'esito della mediazione, condomini che, pertanto, dovranno essere messi in condizioni di decidere avendo contezza di tutti i fatti emersi in mediazione.

In definitiva, l'obbligo di riservatezza nell'eventuale giudizio celebrato a seguito del fallito tentativo di mediazione, non potrà che gravare tanto sull'amministratore quanto su tutti i comproprietari del condominio informati delle vicende accadute nel corso della procedura.

Un ulteriore rilievo investe la disciplina della mediazione in generale, in particolar modo l'art. 8, comma 1, d.lgs. n. 28 del 2010 a mente del quale «Al primo incontro e agli incontri successivi, fino al termine della procedura, le parti devono partecipare con l'assistenza dell'avvocato».

La norma, dunque, parrebbe imporre l'obbligo di assistenza tecnica in mediazione sin dal primo incontro. Di talché, in occasione della delibera di cui al comma 3, art. 71-quater disp. att. c.c., l'assemblea dovrà altresì conferire l'incarico ad un avvocato di fiducia ovvero delegarne la nomina all'amministratore.

Il punto controverso, però, è che il legislatore del 2012 non ha affatto tenuto conto di quanto sancito dall'art. 82 c.p.c. secondo il quale davanti al giudice di pace le parti possono stare in giudizio personalmente nelle cause il cui valore non ecceda € 1.100,00 (1 comma) o su autorizzazione del giudice che dovrà tener conto della natura ed entità della controversia (2 comma).

Un grave difetto di coordinamento che rischia di cagionare situazioni paradossali in cui, ad esempio, l'avvocato venga nominato solo per la fase stragiudiziale o perfino a processo pendente in caso di mediazione successiva e delegata [40].

6 .  La proposta di mediazione e quella di conciliazione

L'art. 71-quater, comma 5, disp. att. c.c. prevede che la proposta di mediazione deve essere approvata dall'assemblea con la maggioranza di cui all'art. 1136, comma 2, c.c. In caso contrario la proposta si intende rifiutata.

Per il comma 6 il mediatore deve fissare il termine per (l'accettazione o il rifiuto del)l'eventuale proposta di conciliazione di cui all'art. 11, d.lgs. n. 28 del 2010, tenendo conto della necessità per l'amministratore di munirsi della delibera assembleare.

L'impiego di una terminologia parzialmente differente nelle due norme dedicate agli esiti della mediazione, potrebbe indurre a ritenere che la proposta di mediazione equivalga all'accordo che le parti possono raggiungere amichevolmente nel corso della procedura; invece, la proposta di conciliazione sarebbe quella che discrezionalmente può formulare il mediatore, in base al regolamento dell'organismo, ove le parti non si accordino o ne facciano concorde richiesta.

Aderendo a questa lettura, in sintesi i possibili esiti della mediazione potrebbero essere i seguenti: [41]

1) raggiungimento spontaneo di un accordo amichevole (comma 5, art. 71-quater disp. att. c.c.) – le parti redigono la proposta (rectius: l'accordo) di mediazione che l'amministratore dovrà sottoporre all'assemblea per l'eventuale approvazione ai sensi dell'art. 1136, comma 2, c.c. (o, a seconda dei casi, con l'unanimità dei consensi) [42].

Oltre a non raggiungere il quorum o a respingere l'ipotesi di accordo, l'assemblea potrebbe altresì deliberare una diversa proposta transattiva; in tal caso, data l'informalità della procedura, nulla quaestio alla prosecuzione della mediazione sulla nuova proposta, poiché non è impedito alle parti di travalicare il termine massimo dei tre mesi per il suo espletamento [43].

Tuttavia, per ragioni di economia processuale, è auspicabile che, prima della redazione, l'amministratore abbia chiari i termini dell'accordo che l'assemblea sarebbe disposta ad accettare e i confini entro i quali muoversi, avendone avuto contezza dai condomini preventivamente interpellati;

2) mancato raggiungimento spontaneo di un accordo amichevole (comma 6, art. 71-quater disp. att. c.c.), a seguito del quale il mediatore può formulare una proposta di conciliazione, di sua iniziativa oppure su concorde richiesta delle parti (art. 11, comma 1, d.lgs. n. 28 del 2010), fissando un termine congruo di risposta che consenta all'amministratore di convocare l'assemblea e munirsi della delibera di accettazione (o di rigetto), non essendo certo sufficienti i sette giorni ordinariamente previsti dal comma 2 dell'art. 11, d.lgs. n. 28 del 2010.

Siffatto termine acceleratorio non può essere inteso in senso perentorio, [44] per varie ragioni che vanno dalle peculiarità della mediazione condominiale (si pensi ai numerosi intoppi che non consentono di celebrare l'assemblea nel giorno prestabilito), alla mancanza di una prescrizione normativa ad hoc in tal senso, fino alla possibilità – ammessa dalla giurisprudenza [45] – di un prolungamento del termine massimo della procedura che, indubbiamente, non può prescindere anche dalla potenziale (o meglio, fisiologica) dilatazione dei tempi occorrenti a riscontrare la proposta del mediatore [46].

Vale anche in questo caso il medesimo auspicio di preventiva delibera assembleare sui limiti e contenuti della conciliazione, ove le parti dovessero decidere di chiedere congiuntamente al mediatore la formulazione di una proposta.

Entrambe le norme, però, pongono questioni interpretative non secondarie, come ad esempio quella che attiene all'effettivo quorum assembleare richiesto per l'approvazione dell'accordo di mediazione o della proposta di conciliazione.

In particolare, mentre il comma 6 nulla dispone sulle maggioranze richieste per approvare la proposta del mediatore, limitandosi a sottolineare la necessità per l'amministratore di munirsi della delibera assembleare, il comma 5 rinvia espressamente all'art. 1136, comma 2, c.c. per l'approvazione della proposta (rectius:l'accordo) di mediazione.

Come è noto, però, in base a quanto statuito dall'art. 1108, comma 3, c.c. (applicabile alla materia condominiale in virtù del rinvio alle norme sulla comunione in generale contenuto nell'art. 1139 c.c.), nel caso in cui l'assemblea debba deliberare su questioni attinenti alla costituzione di diritti reali, [47] o su atti di disposizione delle parti comuni, [48] o su locazioni ultranovennali di parti comuni, ovvero ancora su transazioni implicanti una diminuzione del diritto di proprietà comune, [49] o sulla cessione in godimento di un bene comune in favore di terzi, [50] è necessario il consenso di tutti i condomini in quanto ciascuno di essi nella vicenda ha interesse uti singulus e non come partecipe alla comunione.

Si potrebbe allora concludere che il comma 6, non prescrivendo una maggioranza ad hoc per l'accettazione della proposta del mediatore, di fatto rinvia alle citate regole generali che discriminano a seconda dell'oggetto su cui dovrà vertere il deliberato assembleare, a differenza del comma 5 che, al contrario, parrebbe esigere la maggioranza qualificata a prescindere dal diritto transatto.

A nostro sommesso parere, però, ragioni di coerenza sistematica impongono che del comma 5 sia data una lettura aperta, nel senso che l'indicazione esplicita del quorum andrebbe interpretata quale soglia minima per la validità della delibera, [51] di per sé non sufficiente se la transazione verte su quelle materie per le quali, come visto, la legislazione e la giurisprudenza esigono il consenso di tutti i condomini [52].

Riferimenti bibliografici:

[1] Consultabile, senza alcuna pretesa di esaustività, in Foro it., 2013, I, 1091 ss., con nota di D. DALFINO; in Corr. giur., 2013, 257, con nota di I. PAGNI, Gli spazi e il ruolo della mediazione dopo la sentenza della Corte costituzionale 6 dicembre 2012, n. 272; in Giur. it., 2013, 605, con nota di C. BESSO, La Corte Costituzionale e la mediazione.

[2] In argomento v. M. BOVE, Mediazione e condominio a seguito della sentenza della Corte costituzionale n. 272 del 2012, in Giusto proc. civ., 2013, 47.

[3] Nel 1° semestre 2016 risultano iscritte alla mediazione civile e commerciale 11.510 cause in materia condominiale, pari all'11,2% delle controversie totali (dati estrapolati dal “Monitoraggio trimestrale delle pendenze e dell'arretrato”, in www.giustizia.it).

[4] V. G. BALENA, Istituzioni di diritto processuale civile, II, Bari, 2015, 430.

[5] In tal senso anche M. BOVE, ivi, 48; D. DALFINO, La mediazione civile e commerciale, in S. CHIARLONI (a cura di), Commentario del codice di procedura civile, Bologna, 2016, 231 ss.; D. RAVENNA, La mediazione in materia condominiale, in Imm. e propr., 2014, 633.

[6] A tal proposito cfr. R. TISCINI, La mediazione civile e commerciale, Torino, 2011, 117; L. RISTORI, La mediazione delle controversie civili, in C. BESSO(a cura di), La mediazione civile e commerciale, Torino, 2010, 178.

[7] V. amplius G. SPINA, La mediazione delle controversie condominiali, Milano, 2014. In argomento v. pure P. DELL'ANNA, Rapporti con il processo, in M.L. CENNI-E. FABIANI-M. LEO (a cura di), Manuale della mediazione civile e commerciale. Il contributo del Notariato alla luce del D.lgs. n. 287/2010, Napoli, 2012, 215 ss.

[8] Trib. Genova, ord. 18 novembre 2011.

[9] V. Trib. Milano, 21 luglio 2016.

[10] Contra A. NICOLA, La nuova mediazione dopo il c.d. decreto “del fare” e la mediazione condominiale, in Imm. e propr., 2013, 594.

[11] In argomento v. F. TOSCHI VESPASIANI-F. PAGANI, Il punto sulla mediaconciliazione nelle controversie condominali, in www.ilcaso.it, 4.

[12] In tal senso Trib. Bari, ord. 26 maggio 2014. Di parere contrario in dottrina I. MEO-C. BELLI, La mediazione in condominio – Ambito di applicazione e poteri di rappresentanza, in Consulente immobiliare, 2012, 906, 18 ss., che, a sostegno della sua tesi, richiama Cass. civ., sez. II, 21 aprile 2000, n. 5235, secondo cui per la domanda giudiziale proposta dall'amministratore nominato dall'autorità giudiziaria, volta ad ottenere il pagamento del compenso liquidato dal giudice, non trova applicazione l'art. 23 c.p.c. sul foro esclusivo in materia condominiale perché «proposta dall'amministratore in rappresentanza non del condominio ma di sé stesso, quale titolare del relativo diritto di credito».

[13] V., ex plurimis,Cass. civ., sez. II, 5 giugno 2014, n. 12678; Trib. Firenze 1° agosto 2014.

[14] A tal proposito cfr. Cass. civ., sez. III, 3 dicembre 2015, n. 24629, in Foro it., 2016, I, 1319, con note di D. DALFINO, Mediazione e opposizione a decreto ingiuntivo: quando la Cassazione non è persuasiva; M. BRUNIALTI, Opposizione a decreto ingiuntivo e mancato esperimento della mediazione obbligatoria. Sulle successive pronunce di merito, adesive e no, v. Id., Opposizione a decreto ingiuntivo e mediazione: caos giurisprudenziale, urge un intervento del legislatore, in www.eclegal.it. In senso conforme all'arresto di legittimità v. G. TRISORIO LIUZZI, Sull'onere di promuovere la mediazione dopo l'opposizione a decreto ingiuntivo, in Giusto proc. civ., 2016, 111; C. CIPRIANI, Il procedimento di mediazione nel giudizio di opposizione a decreto ingiuntivo e F. FERRARI, Opposizione a decreto ingiuntivo e mediazione: l'ultima parola della Suprema Corte, entrambi in www.eclegal.it.

[15] Così D. DALFINO, La mediazione civile,cit., 233; E. OCCHIPINTI, Azioni e procedimenti relativi al condominio: se e quando la mediazione è condizione di procedibilità, in ISDACI (a cura di), La mediazione nelle controversie condominiali, Milano, 2014, 87 ss.; D. RAVENNA, op. loc. cit. Cfr. però A. NICOLA, op. loc. cit., a parere della quale occorre tenere distinta l'ipotesi in cui l'azione del singolo condomino contro l'amministratore sia promossa in via ordinaria in base al rapporto di mandato, ipotesi in cui invece la mediazione deve essere attivata.

[16] Trib. Padova, decr. 24 febbraio 2015, consultabile per esteso in www.condominioweb.com.

[17] Cfr. in tal senso M. MARINARO, Mediazione obbligatoria anche per la revoca dell'amministratore, in www.quotidianocondominio.ilsole24ore.com.

[18] «La domanda di mediazione […] è presentata mediante deposito di un'istanza presso un organismo nel luogo del giudice territorialmente competente per la controversia».

[19] «È competente […] per le cause tra condomini, ovvero tra condomini e condominio, il giudice del luogo dove si trovano i beni comuni o la maggior parte di essi».

[20] In tal senso anche M. Bove, op. cit., 49 ss.

[21] Così anche G. Buffone, La mediazione demandata o disposta dal giudice come sistema omeostatico del processo civile: il progetto dell'Osservatorio sulla Giustizia Civile di Milano, in www.ilcaso.it.

[22] Sul tema, in giurisprudenza, v. Trib. Milano, ord. 26 febbraio 2016, secondo cui l'incompetenza dell'organismo è causa di invalidità della procedura di mediazione e comporta il mancato superamento della condizione di procedibilità della domanda; nonché Trib. Palermo, 29 luglio 2015; in dottrina cfr. M. Vaccari, Il rebus della competenza territoriale dell'organismo di mediazione nell'epoca “del fare”: una proposta di soluzione in www.judicium.it, §§ 3 e 4.

[23] M. BOVE, op. loc. cit.; D. DALFINO, La mediazione civile, cit., 145.

[24] Così anche A. NICOLA, op. cit., 595.

[25] Cass. civ., sez. II, 12 luglio 2012, n. 11841. ConfCass. civ., sez. II, 15 ottobre 2015, n. 20816; Cass. civ., sez. II, 25. ottobre 2010, n. 21841; Cass. civ., sez. II, 17 giugno 2010, n. 14626; Trib. Genova, 9 maggio 2012. Cfr. pure Cass. civ., sez. II, 25 luglio 2011, n. 16230, per cui non è necessaria l'autorizzazione preventiva dell'assemblea: «in relazione alla denuncia da parte di un condominio dell'abusiva occupazione da parte del costruttore di una porzione di area (in uso) condominiale mediante la costruzione di manufatto di proprietà esclusiva». Cfr., invece, Cass. civ., sez. II, 9 febbraio 2016, n. 2570, a parere della quale possono essere esperite solo previa autorizzazione dell'assemblea «le azioni reali da esperirsi contro i singoli condomini o contro terzi e dirette ad ottenere statuizioni relative alla titolarità, al contenuto o alla tutela dei diritti reali dei condomini su cose o parti dell'edificio condominiale che esulino dal novero degli atti meramente conservativi, al cui compimento l'amministratore è autonomamente legittimato ex art. 1130 c.c., n. 4». ConfCass. civ., sez. II, 8 gennaio 2015, n. 40.

[26] Cass. civ., sez. III, 7 febbraio 2014, n. 2859; Cass., S.U., 6 agosto 2010, n. 18331, in Foro it., 2010, I, 3353, con note di A. CELESTE, Le sezioni unite ridimensionano la legittimazione passiva dell'amministratore del condominio bilanciandola con il potere decisionale dell'assemblea, e di D. PIOMBO, L'incerta sorte dei poteri rappresentativi processuali dell'amministratore di condominio, dopo l'intervento delle sezioni unite della Cassazione; nonché in Riv. dir. proc. civ., 2012, 502 con nota di G.G. POLI, Limiti della legittimazione processuale dell'amministratore condominiale nelle cause che non può autonomamente proporre.

[27] Cfr. G. SPOTO, La mediazione civile e le liti condominiali, in Contr. e imp., 2013, 1074 ss.

[28] Così I. MEO-C. BELLI, op. cit.

[29] Così F. TOSCHI VESPASIANI-F. PAGANI, op. cit., 6; D. RAVENNA, op. loc. cit.; F. LEGGI, Le problematiche legate all'accordo, in ISDACI(a cura di), La mediazione nelle controversie condominiali, Milano, 2014, 115.

[30] Per A. NUCERA, Mediazione in condominio, in Arch. loc. e cond., 2013, 729, il «passaggio assembleare» è sempre necessario, vuoi ai fini della legittimazione a partecipare, vuoi ai fini conciliativi, vuoi in caso di decisione sulle prosecuzione della procedura dopo il primo incontro.

[31] Trib. Vasto, 9 marzo 2015, in Giur. it., 2015, 1885, con nota di C. MOTTIRONI, Mediazione delegata - sull'onere di comparizione personale delle parti nel procedimento di mediazione “delegata”, ove ampi riferimenti giurisprudenziali e dottrinali. Conf.Trib. Modena, ord. 2 maggio 2016; Trib. Pavia, ord. 9 marzo 2015; Trib. Firenze, ord. 26 novembre 2014, in questa Rivista, con nota adesiva di R. MASONI, La nuova mediazione delegata, dove eravamo rimasti?, nonché in Riv. dir. proc., 2015, 558, con nota di G. RAITI, Primo incontro in mediazione e condizione di procedibilità della domanda ai sensi del novellato art. 5, comma 2° bis, d.lgs. 4 marzo 2010 n. 28; Trib. Firenze, 19 marzo 2014, in Giur. it., 2015, 641, con nota di E. BENIGNI, La condizione di procedibilità nella mediazione disposta d ufficio dal giudice.

[32] Trib. Como, ord. 23 marzo 2016; G.d.P. Nocera, 16 marzo 2016.

[33] Di diverso avviso G. DI RAGO, L'amministratore e il recupero delle spese condominiali, Santarcangelo di Romagna, 2013, 151.

[34] Così Cass. civ., sez. VI, ord. 28 gennaio 2015, n. 1650; Cass. civ., sez. II, 4 febbraio 2014, n. 2438, in Arch. loc., 2015, 302, con nota di M. DE TILLA, Legittimazione dell'amministratore del condominio ed azioni di natura reale; Cass. civ., sez. II, 3 settembre 2012, n. 14765; Cass. civ., sez. II, 9 agosto 2010, n. 18485.

[35] In senso analogo F. LEGGI, op. cit., 122 s.

[36] Cfr. C. NECCHI, Adattare il procedimento di mediazione alle caratteristiche della controversia e dei litiganti, in ISDACI(a cura di), La mediazione nelle controversie condominiali, Milano, 2014, 103.

[37] V. Cass. civ., sez. III, 27 agosto 2015, n. 17199; Cass. civ., sez. II, 23 agosto 2007, n. 17925, in Imm. e dir., 2008, fasc. 10, 27, con nota di A. CELESTE; Cass. civ., sez. II, 16 luglio 1997, n. 6483.

[38] Secondo la tesi preferibile, dovrebbe intendersi in senso lato il catalogo dei mezzi di prova inammissibili nel giudizio che segue il fallimento della mediazione. Su riservatezza e segreto in mediazione si rinvia, se si vuole, a M. BRUNIALTI, Dovere di riservatezza e segreto professionale nella mediazione, in Giust. civ., 2011, 487.

[39] Sul tema v. par. successivo.

[40] Nel senso che senza l'assistenza dell'avvocato la mediazione obbligatoria non è validamente esperita e, pertanto, la condizione di procedibilità della domanda giudiziale non è soddisfatta, v. Trib. Torino, 30 marzo 2016 (consultabile in www.ilsole24ore.com).

[41] Al riguardo v. A. CELESTE, La preventiva mediazione (di nuovo) obbligatoria nelle cause condominiali, in Imm. e propr., 2013, 728.

[42] V. oltre in questo par.

[43] In tal senso Trib. Roma, 22 ottobre 2014.

[44] Diversamente per C. ISONI, La proposta del mediatore, in CASSANO-DE FRANCISCIS-DE LUCA-GIANNONE (a cura di), La mediazione. Domande e risposte per i dubbi dell'avvocato (mediatore e non). Problematiche processuali di introduzione del giudizio, Padova, 2012, 159;e D. SAVIO-E. CAMPANATI-F. ORLANDI, Tecniche e procedure della nuova mediazione, Santarcangelo di Romagna, 2012, 188.

[45] Trib. Roma, 22 ottobre 2014, cit.

[46] V. da ultimo Trib. Milano, ord. 27 settembre 2016,per cui «in assenza di espressa previsione di perentorietà» non può dirsi perentorio il termine di 15 giorni assegnato dal giudice per l'avvio della mediazione, ex art. 5, d.lgs. n. 28 del 2010, «dovendosi dare prevalenza all'effetto sostanziale dello svolgimento del procedimento».

[47] Cass. civ., sez. VI, ord. 13 aprile 2016, n. 7201; Cass. civ., sez. II, 25 gennaio 2016, n. 1234; Cass. civ., sez. II, 14 giugno 2013, n. 15024; Cass. civ., sez. II, 24 novembre 2003, n. 17868.

[48] Cass. civ., sez. II, 5 marzo 2015, n. 4501; Cass. civ., sez. II, 26 novembre 1998, n. 11986.

[49] Cass. civ., sez. II, 24 febbraio 2006, n. 4258.

[50] Cass. civ., n. 4501 del 2015, cit.

[51] Ossia, la maggioranza degli intervenuti e almeno la metà del valore dell'edificio; maggioranza richiesta dal comma 4 dell'art. 1136 c.c. anche per la nomina e la revoca dell'amministratore, le liti attive e passive relative a materie che esorbitano dalle sue attribuzioni dell'amministratore, la ricostruzione dell'edificio o riparazioni straordinarie di notevole entità e per le delibere di cui agli artt. 1117-quater, 1120, comma 2, 1122-ter, 1135, comma 3, c.c.

[52] In senso analogo sembrerebbero C. NECCHI, op. cit., 110 s.; F. TOSCHI VESPASIANI-F. PAGANI, op. loc. cit.; L. SALCIARINI, I difficili rapporti tra mediazione e condominio, in Guida dir., 2016, 41, 13 ss.

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