Spigolature sulla decisione della AGCM in tema di pratiche concordate e biocarburanti

Anche in ragione del recente annuncio della proposizione di un'azione di classe contro i presunti membri del “cartello dei biocaburanti”, il contributo esamina i principali aspetti critici della decisione con cui l'Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato ha concluso l'istruttoria avviata a carico delle più importanti compagnie petrolifere operanti in Italia accertando la conclusione di una intesa restrittiva della concorrenza circa il valore della componente bio del prezzo del carburante. Dopo averne esaminato vari aspetti giuridici ed economici, vengono offerte all'attenzione del lettore alcune considerazioni di sistema sul diritto antitrust e sul suo rapporto con la responsabilità civile e il diritto processuale civile.

Introduzione

Il 26 settembre 2025 l'AGCM ha pubblicato gli esiti dell'istruttoria avviata a carico delle più importanti compagnie petrolifere operanti in Italia in base alla segnalazione di un whistleblower, concludendo nel senso che le stesse si sono coordinate al fine di determinare il valore della componente bio inserita nel prezzo del carburante nel periodo compreso fra il 1° gennaio 2020 e il 30 giugno 2023, nel quale detto valore è passato da circa 20 €/mc a circa 60 €/mc.

Di qui l'accertamento di un'intesa restrittiva della concorrenza nelle forme e modi fra un attimo precisati – della quale non avrebbero fatto parte le sole Iplom e Repsol – intercorsa fra Eni, Esso, Ip, Q8, Saras e Tamoil, con la comminazione di sanzioni pecuniarie per complessive Euro 936.659.087 [1]. 

Premesso che avverso il provvedimento ENI ha subito annunciato un ricorso al TAR, verosimilmente pendente, nelle scorse settimane lo stesso ha solleticato gli appetiti di alcune società specializzate nel finanziamento di azioni collettive contro i membri del presunto “cartello dei biocarburanti” con tanto di call indirizzata a imprese di trasporto e logistica [2].

Poiché il diritto della responsabilità civile, così come quello antitrust, è una cosa assai seria, la questione merita una qualche prima spigolatura, anche nella prospettiva delle fantasiose azioni follow on di recente reclamizzate [3].

Il caso di specie

Come espone il comunicato ufficiale, secondo l'Autorità le compagnie petrolifere di cui in premessa avrebbero attuato contestuali aumenti di prezzo – in gran parte coincidenti – determinati da scambi di informazioni diretti o indiretti, nonché facilitati dalla comunicazione del valore puntuale della ridetta componente bio in numerosi articoli pubblicati su “Staffetta Quotidiana”, noto periodico di settore, grazie anche alle informazioni inviate direttamente da ENI a tale giornale [4].

In estrema sintesi, l'AGCM rammenta che a partire dal 2006 i soggetti che immettono in consumo benzina e gasolio prodotti a partire da fonti primarie non rinnovabili e destinati a essere impiegati per autotrazione, sono altresì sottoposti all'obbligo di immettere in consumo nel territorio nazionale – in misura via via crescente – una quota minima di biocarburanti, ossia carburanti liquidi che non provengono dal petrolio ma da fonti vegetali, biomasse o olii di riciclo: il quale obbligo può essere – e viene effettivamente – assolto anche con l'acquisto dei «certificati di immissione in consumo» (i quali funzionano in modo analogo ai forse più noti “certificati bianchi”) e il quale obbligo, come sempre l'Autorità rammenta, genera costi che «si riflettono in modo autonomo sulla quota parte del prezzo del carburante» (punti 32-36).

Tuttavia, la componente bio è «cruciale nelle politiche di prezzo» (punto 39), incidendo su esso per circa 0,058 Euro al litro e in misura pari al 20% del c.d. margine lordo, cioè la quota di prezzo (di suo determinata per oltre il 50% dalle politiche fiscali attuate tramite l'IVA e le Accise) destinata a coprire i costi e garantire una remunerazione delle attività a valle della raffinazione (punti 40-42).

E così – ecco il punto – le suddette imprese avrebbero concordato il graduale incremento del valore della suddetta componente del prezzo finale del carburante, in particolare attuando una pratica concordata tramite il «parallelo aumento dei prezzi» nonché con «scambi di informazioni» e «contatti bilaterali», innescata dal «disvelamento» delle politiche che al riguardo ENI avrebbe seguito tramite il suddetto quotidiano di settore (punti 48 e 49).

A patto di tollerare enormi semplificazioni è questo il ragionamento alla base delle 189 pagine di cui il provvedimento del 26 settembre 2025 si compone, il quale – sebbene non vi sia qui lo spazio per soffermarsi sui tanti aspetti di dettaglio che caratterizzano l'analisi su cui esso si bassa – si presta ad alcune osservazioni critiche sia nell'ottica dello stretto diritto antitrust, sia provando a svolgere qualche riflessione a compasso più allargato, volta ad abbracciare per quanto di ragione il diritto civile e processuale civile; nonché – per così dire – il contesto globale che oggi incide, perlopiù tristemente, sulla determinazione dei prezzi delle materie prime. 

Brevi osservazioni in chiave di diritto antitrust (e non solo)

Come è fin troppo noto per ricordarlo in più di una battuta, mentre negli Stati Uniti la per se rule contenuta nella section 1 dello Sherman Act vuole che talune tipologie di intese siano ritenute automaticamente contrarie al diritto antitrust senza necessità di ulteriori indagini, l'art. 101 TFUE distingue quelle che hanno per oggetto e per effetto la restrizione della concorrenza, richiedendo comunque che anche rispetto alle prime sia valutato il contesto giuridico ed economico di riferimento, mentre per le seconde occorre stimare gli effetti reali o potenziali che esse hanno sul mercato [5].

Del resto, non a caso l'art. 2 della legge 287/1990 espressamente definisce le intese «gli accordi e/o pratiche concordate fra imprese […] che abbiano per oggetto o per effetto di impedire, restringere o falsarein maniera consistente il gioco della concorrenza», prevedendo un requisito non testualmente previsto dal citato art. 101, ma che è stato poi e sostanzialmente mutuato dal diritto comunitario nel contesto del ben noto processo di modernizzazione del diritto antitrust avviato negli anni '90 [6]. 

Ciò detto e di là dal dubbio, da sciogliere altrove, circa il fatto che qui davvero ci si trovi di fronte ad una condotta in astratto riconducibile alle intese che hanno per oggetto la restrizione della concorrenza – secondo nozione da intendere in modo restrittivo, come da ultimo ricorda la Comunicazione della Commissione del 17 luglio 2023 contenente le «Linee direttrici sull'applicabilità dell'articolo 101 del trattato sul funzionamento dell'Unione europea agli accordi di cooperazione orizzontale» –, la sua lettura porta a formulare, schematicamente, alcuni rilievi [7]. 

Primo. In diretta consequenzialità con quanto appena osservato non sembra che il ribaltamento di un costo previsto per via normativa e in tesi coordinato, che la stessa AGCM stima nell'ordine di Euro 0,058 per litro di carburante (ossia in meno di 6 centesimi al litro), possa incidere sulle scelte di acquisto dei consumatori e, dunque, sull'effettivo assetto concorrenziale del settore merceologico interessato.

Pertanto, l'analisi del contesto giuridico ed economico di riferimento doveva portare in radice ad escludere il rilievo della presunta intesa, come sempre rammenta la testé citata Comunicazione della Commissione, la quale aggiunge che rispetto ad una intesa per oggetto vanno comunque valutati sia la sua «dannosità per la concorrenza», sia i «possibili effetti favorevoli» ad essa ricollegabili [8].

Secondo. Il modello economico usato dall'Autorità è costruito da un lato su un andamento dei prezzi della componente bio analizzato attraverso il sistema dei «dei c.d. valori modali (o “moda”)», ossia dei «valori applicati con maggior frequenza ai clienti in un determinato periodo» (punto 52), dall'altro prendendo in considerazione «esclusivamente i valori della componente bio e/o gli aumenti dei prezzi effettivamente comunicati [alla clientela]», i quali rappresentano però «una porzione dei rapporti contrattuali delle parti» (punti 54 e 55): sicché la presunta convergenza della componente di prezzo bio e dei correlativi aumenti, di suo nemmeno così lineare e uniforme stando agli stessi dati “tabellati” dall'Autorità (punto 78), appare avere una natura stocastica e in definitiva selettiva, invece che concreta e sufficientemente corroborata (secondo lo standard probatorio di cui in appresso).

Terzo. La stessa AGCM correttamente ricorda l'orientamento del Consiglio di Stato a tenore del quale «ove siano rinvenuti elementi di prova esogeni, o afferenti all'esistenza di contatti e scambi di informazioni tra le imprese, grava in capo alle imprese l'onere di fornire una diversa spiegazione sulla liceità delle loro condotte» (punto 372) [9]. La medesima Autorità, tuttavia, non valorizza il correlato orientamento per cui in assenza della dimostrazione di elementi esogeni «la prova dell'elemento endogeno, ovvero dell'irrazionalità della condotta, incombe sull'Autorità» [10]: il quale si pone in linea con il risalente insegnamento proveniente dai Giudici di Lussemburgo a tenore del quale il parallelismo di per sé considerato non costituisce prova della concertazione [11]. 

In proposito, la teoria della price leadership – la cui validità è riconosciuta dallo stesso provvedimento in commento, che però afferma apoditticamente che le sue ricadute sono di per sé elise da uno scambio di informazioni sensibili (tutto da verificare) – vuole che in mercati con caratteristiche analoghe a quello in questione i principali operatori spesso si adeguino spontaneamente (e non in base ad accordo alcuno) alle condotte di quello che “fa il prezzo” (qui ENI con una quota del 35-40%, con gli altri operatori di rilievo titolari di quote comprese fra il 5% e il 15%) [12]: per cui si tratta di una reazione del tutto naturale, oltre che del tutto razionale, secondo autorevoli cultori della analisi economica del diritto [13].

D'altronde, altra autorevole dottrina ha già molti anni addietro contestato il rilievo di una serie di condotte riconducibili alle fattispecie del «parallélisme conscient», della «interdépendance oligopolistique» e della «collusion tacite» [14]: ponendosi per giunta in linea con l'insegnamento, anche recente, sia della Corte di Giustizia UE, sia del Supremo Consesso Amministrativo [15].

Quarto. Pure ove gli assunti dell'Autorità fossero tutti provati, qualcosa, al fondo, non convince(rebbe) lo studioso delle dinamiche economiche.  

Supponiamo cioè che realmente le imprese Alfa, Beta e Gamma decidano di ribaltare un dato costo nella stessa misura – si sottolinea di nuovo, minimale – sul prezzo, quindi che i relativi prezzi di 105, 106 e 107 diventino, con un costo bio di 1, di 106, 107 e 108.

Anche l'uomo della strada capisce (i) che non vi è alcun accordo sui prezzi finali, che vengono sempre stabiliti liberamente da ciascuna impresa, (ii) che tali prezzi rimangono nella stessa “posizione di mercato” di quelli precedenti (nel senso che chi poteva e voleva praticare quello più basso, continua a farlo, così come chi voleva e poteva praticare quello più alto) e (iii) che chi intende operare su altre componenti di costo per determinare le proprie politiche di prezzo (ad esempio per abbassare il prezzo finale, perché è più capace degli altri), rimane libero di farlo.

Di poi, però, l'AGCM sostiene che al mero ribaltamento di costo si è aggiunto qui il conseguimento di un margine, rispetto al quale viene in astratto da osservare che (iv) chi è particolarmente “virtuoso” sulla stessa componente bio rimane comunque libero di ribaltare sul prezzo finale la relativa “economia interna” (perché se al costo bio sostenuto e applicato da Alfa nella misura di 1 corrisponde un costo bio effettivamente sostenuto da Beta solo nella misura di 0,30 e non di 1, questa può continuare a gestire come ritiene il relativo “risparmio” di 0,70 nello stabilire il prezzo finale, pur allineandosi nella dichiarazione al pubblico che il costo bio è pari ad 1).

Tuttavia, poiché qui il discorso teorico è ben più complesso di quanto tale notazione formulata di getto non consenta di evidenziare, ci si limita a notare, in concreto, che da un lato il presunto mark-up si appoggia a elementi istruttori assai fragili (ossia le poche mail di cui punti 285-290) e soprattutto che – stando allo stesso accertamento compiuto in ragione dei dati raccolti – esso è persino e del tutto disomogeneo, andando dal 14% al 100% (punto 285).

Ne discende – intercettando per inciso una possibile obiezione alla cennata notazione – che è assai poco plausibile l'uso della componente di prezzo bio come leva per conseguire un maggior e concordato margine comune a danno dei consumatori e della concorrenza nel suo complesso, oltre che lo stesso «parallelismo» posto dall'AGCM alla base del complessivo ragionamento svolto.

Quinto. È noto l'orientamento per cui l'accertamento di una pratica concordata deve essere corroborato da indizi “gravi, precisi e concordanti”, come precisa una decisione del Consiglio di Stato citata dallo stesso provvedimento di cui si tratta, dalla cui lettura emerge che, nel caso di specie, le imprese avevano fornito spiegazioni alternative, frettolosamente disattese [16].

Ebbene, tale aspetto della decisione conferma l'importanza che la prova presuntiva sta sempre più assumendo nel settore civile, penale e amministrativo, da cui nasce lo stimolo ad un approfondimento, da svolgere sempre altrove, circa lo standard probatorio che doveva essere adottato al fine di suffragare l'accertamento dell'infrazione e l'accantonamento delle ridette spiegazioni alternative, nonché la correlativa, pesante, sanzione irrogata [17].

Qui ci limitiamo a notare che tale standard doveva essere per certo più stringente del “più probabile che non” giusta la natura “para-penalistica” del regime delle sanzioni amministrative, il che ci conduce – una volta annotata l'importanza di una indagine di natura squisitamente eziologica sulla causa del presunto parallelismo e degli aumenti di prezzo – alle considerazioni conclusive.

Qualche riflessione finale

Lo spazio che queste spigolature possono avere rende evidente che non è questa la sede per discorrere della filosofia ispiratrice della normativa antitrust (di necessità, su entrambe le sponde dell'Atlantico): dunque, di stabilire quali sono i suoi veri fini e confini, chiedendosi se essa abbia semplicemente a che fare con situazioni di potere monopolistico in senso classico, se essa invece protegga la democrazia dalle eccessive influenze del potere economico, se essa piuttosto tuteli i consumatori, se essa miri in realtà a mantenere una pluralità di operatori sul mercato e via dicendo. 

Sia come sia, non è anomalo pensare che l'antitrust ha o dovrebbe avere a che fare con situazioni in cui, a prescindere (per quanto possibile) dalla misura del market power in sé considerato, vi sono ricadute del suo esercizio che siano, in termini “macroeconomici”, apprezzabili [18]: quanto porta non solo a saldare alcuni dei rilievi sopra esposti con le riflessioni di carattere più generale in materia, ma altresì a rilevare che la stessa indagine conoscitiva della AGCM dal titolo «I prezzi dei carburanti per autotrazione: dinamiche concorrenziali dall'estrazione alla distribuzione» del 2023, avente ad oggetto periodi temporali largamente coincidenti con quelli oggetto del provvedimento in commento, non aveva rilevato le criticità da questo riscontrate nel mercato di riferimento [19].

Inoltre, la notazione per cui quei fini e confini vanno ben governati induce a ricordare che le fattispecie che ruotano attorno allo “scambio di informazioni” di per sé considerato sono ritenute, non da oggi, fra le più scivolose [20]; e che lo stesso vale per le pratiche concordate ove l'addebito si basi su meri parallel behaviour, che – come indica il nomen stesso della “fattispecie” e come si è visto – sono di per sé leciti [21].

Tornando al caso de quo, non solo sembra impalpabile l'effetto della presunta intesa sulla componente bio del prezzo dei carburanti sui consumatori, a differenza di quanto appurato all'esito di altre istruttorie non meno discutibili – la mente corre ad esempio al caso “assicurazioni” deciso nel 2000 [22]; ma sembra che uno sguardo più allargato sia imposto dallo stesso contesto che incide sul prezzo delle materie prime cui si faceva cenno in apertura.

In proposito, la stessa Autorità rammenta, accanto all'incidenza sul petrolio greggio (e dei principali raffinati) dello «incremento legislativo degli oneri di addittivazione dei biocarburanti», quella della «epidemia COVID» e della «guerra russo-ucraina» sia nel provvedimento in commento (punti 44 e 448), sia nella Relazione annuale sull'attività svolta presentata dall'Autorità al Parlamento in data 31 marzo 2024 [23].

Di poi, i primi analisti hanno subito registrato immediate conseguenze derivanti dal conflitto fra Israele, USA e Iran da poco insorto non solo sulle borse europee e in termini di inflazione, ma anche nelle falde sotterranee, nelle condotte e nelle centrali di desalinizzazione che garantiscono l'acqua potabile a milioni di persone sulle coste del Golfo, nonché – per quanto qui interessa – sul prezzo del petrolio e del gas, perché il 20% della produzione mondiale dell'uno e dell'altro passa attraverso lo Stretto di Hormuz, cui si aggiunge la previsione di subitanei rincari energetici, alimentari e per attività di trasporto, da taluno già indicati in miliardi di Euro all'anno [24]. 

In breve, il legame fra il prezzo delle materie prime alla base dei carburanti per autotrazione e la situazione di instabilità venutasi a creare in un lembo di mare di poche decine di chilometri dimostra plasticamente quanto il relativo ecosistema sia fragile e interdipendente: il che – pare – doveva indurre a qualche riflessione in più prima di affermare con certezza, in termini strettamente causali, l'impermeabilità delle singole condotte delle ridette compagnie petrolifere rispetto a quanto stava accadendo nel mondo e sui mercati internazionali di riferimento.