Incidenza del coronavirus su alcune tipologie contrattuali

1.   Coronavirus e Contratti di appalto.

La crisi epidemiologica in corso e la relativa legislazione c.d. d'emergenza adottata dal Governo e dalle Regioni possono incidere sull'esecuzione dei contratti di appalto, in considerazione delle limitazioni all'attività d'impresa ivi contenute.

A tale riguardo, vengono in rilievo:

-  il d.P.C.M. dell'11 marzo 2020, che contiene le prime misure di contenimento relative alle attività d'impresa (pur non comportando la completa sospensione delle stesse). In particolare, «in ordine alle attività produttive e alle attività professionali si raccomanda che: a) sia attuato il massimo utilizzo da parte delle imprese di modalità di lavoro agile per le attività che possono essere svolte al proprio domicilio o in modalità a distanza; b) siano incentivate le ferie e i congedi retribuiti per i dipendenti nonché gli altri strumenti previsti dalla contrattazione collettiva; c) siano sospese le attività dei reparti aziendali non indispensabili alla produzione; d) assumano protocolli di sicurezza anti-contagio e, laddove non fosse possibile rispettare la distanza interpersonale di un metro come principale misura di contenimento, con adozione di strumenti di protezione individuale; e) siano incentivate le operazioni di sanificazione dei luoghi di lavoro, anche utilizzando a tal fine forme di ammortizzatori sociali» (art. 1, comma 7); e ancora: «per le sole attività produttive si raccomanda altresì che siano limitati al massimo gli spostamenti all'interno dei siti e contingentato l'accesso agli spazi comuni» (art. 1, comma 8);

-  il successivo d.P.C.M. del 22 marzo 2020, che ha, invece, disposto la sospensione di «tutte le attività produttive o commerciali, ad eccezione di quelle indicate nell'allegato 1» (art. 1, lett. a) individuate attraverso codici ATECO aggiornati a cura del Ministero dello sviluppo economico [1];

- il d.l.n. 19 del 25 marzo 2020, che prevede la possibilità di adottare «per periodi predeterminati, ciascuno di durata non superiore a trenta giorni, reiterabili e modificabili anche più volte fino al 31 luglio 2020» (art. 1, comma 1) ulteriori provvedimenti limitativi o sospensivi, inter alia, delle «attività d'impresa o professionali, anche ove comportanti l'esercizio di pubbliche funzioni, nonché di lavoro autonomo, con possibilità di esclusione dei servizi di pubblica necessità previa assunzione di protocolli di sicurezza anti-contagio e, laddove non sia possibile rispettare la distanza di sicurezza interpersonale predeterminata e adeguata a prevenire o ridurre il rischio di contagio come principale misura di contenimento, con adozione di adeguati strumenti di protezione individuale» (art. 1, comma 2, lett. z).

Il potere di adottare tali provvedimenti ulteriormente restrittivi è attribuito (i) al Presidente del Consiglio dei ministri a norma dell'art. 2 e (ii) alle singole regioni, nei modi e nel nei limiti previsti dall'art. 3. È quindi essenziale avere riguardo anche alla normativa regionale di riferimento che sarà emanata ai sensi dell'art. 3 d.l. n. 19 del 2020 per comprendere l'evoluzione delle citate restrizioni, nelle varie Regioni. Con specifico riferimento al settore degli appalti, si segnala che, già il 21 marzo 2020, la Regione Lombardia aveva disposto per il periodo 22 marzo/15 aprile 2020 «il fermo delle attività nei cantieri, previa concessione del termine per la messa in sicurezza, fatti salvi quelli relativi alla realizzazione e manutenzione della rete stradale, autostradale, ferroviaria, del trasporto pubblico locale, nonché quelli relativi alla realizzazione, manutenzione e funzionamento degli altri servizi essenziali o per motivi di urgenza o sicurezza» (ordinanza n. 541, lett. a), n. 15).

Chiarito il quadro normativo derivante dalla legislazione d'urgenza e considerato che lo stesso potrà mutare, tra l'altro, in sede di conversione in legge, si tratta di esaminare i possibili impatti di tali disposizioni sui contratti di appalto in corso, ferma restando la necessità di una valutazione caso per caso, che tenga conto delle pattuizioni contenute nei singoli contratti (ad esempio, la previsione di una specifica disciplina per le cause di forza maggiore) e della loro “tenuta” alla luce del carattere emergenziale delle citate norme [2].

In primo luogo, occorre considerare i contratti d'appalto afferenti ad attività non assoggettate alle restrizioni indicate supra, come quelli aventi ad oggetto l'installazione, la manutenzione e la riparazione di impianti elettrici (ad es., sistemi di allarme antifurto, reti di elaboratori, impianti fotovoltaici), nonché di impianti idraulici, di riscaldamento o condizionamento dell'aria (ad es., costruzione di torri di raffreddamento, caldaie, collettori di energia solare non elettrici).

In queste ipotesi, potrebbero registrarsi dei ritardi nell'esecuzione dell'opera da parte dell'appaltatore, a causa della necessità di rispettare le stringenti disposizioni in materia di sicurezza e salute sul luogo di lavoro, dell'assenza delle maestranze normalmente impiegate nell'organizzazione d'impresa e/o della difficoltà di reperire i materiali necessari al compimento dell'opera stessa.

In tale scenario, laddove il committente dovesse contestare ritardi e richiedere il pagamento di penali, l'appaltatore potrebbe:

(i)  sostenere la non imputabilità della causa del ritardo ai sensi dell'art. 1218 c.c., essendo lo stesso determinato da cause di forza maggiore estranee alla sua sfera di organizzazione e di controllo [3]. Ed infatti, risultano riconducibili a tale categoria i citati provvedimenti legislativi d'urgenza che impediscono o limitano il corretto adempimento della prestazione, indipendentemente dal comportamento o dalla volontà dell'obbligato, e che, come tali, risultano idonei ad escludere la responsabilità da ritardo e il conseguente obbligo di pagamento delle penali (factum principis) [4]. Si pensi, ad esempio, ai casi di ritardo determinato dalla necessità di ridurre il numero di addetti al cantiere per rispettare le misure di sicurezza imposte dalle citate norme o dalle criticità legate all'attività di approvvigionamento dei materiali necessari all'esecuzione dell'opera (ad es., il fornitore – a causa dell'attuale situazione di emergenza – non riesce a sua volta a rispettare le tempistiche concordate con l'appaltatore nell'evasione degli ordini);

(ii) richiamare l'art. 1375 c.c.che impone alle parti di eseguire il contratto secondo buona fede: tale disposizione, che è espressione del dovere (di rango costituzionale) di solidarietà tra i consociati, potrebbe essere interpretata nel senso di ritenere abusiva la richiesta di pagamento di penali, dato che l'attuale situazione di emergenza dovrebbe imporre ad ogni creditore un margine di tolleranza “rafforzato” in relazione all'inesatto adempimento. Allo stesso modo, il principio di buona fede potrebbe imporre una rinegoziazione dei termini d'adempimento, al fine di adeguare – nel rispetto dell'originaria volontà delle parti – il regolamento contrattuale a tale sopravvenuto mutamento di fatto;

(iii) sostenere l'applicabilità diretta dell'art. 91 d.l. 17 marzo 2020, n. 18 [5], secondo cui «il rispetto delle misure di contenimento di cui al presente decreto è sempre valutata ai fini dell'esclusione, ai sensi e per gli effetti degli artt. 1218 e 1223c.c., della responsabilità del debitore, anche relativamente all'applicazione di eventuali decadenze o penali connesse a ritardati o omessi adempimenti». L'ambito applicativo della citata norma, tuttavia, non è certo: si potrebbe ritenere che la stessa sia dettata solo per i contratti “pubblici” disciplinati dal d.lgs. n. 50 del 2016 [6], mentre un'interpretazione estensiva alla luce dell'intero sistema normativo d'urgenza potrebbe consentire di estenderne l'operatività agli appalti “privati” [7].

Al contempo, anche il potere di controllo del committente in relazione allo stato dei lavori ex art. 1662 c.c. potrebbe subire delle concrete limitazioni. Così, nel caso in cui sia accertato che l'esecuzione dell'appalto «non procede secondo le condizioni stabilite nel contratto e a regola d'arte», il «congruo termine» da concedere ai sensi del comma 2 all'appaltatore per adeguarsi alle condizioni contrattuali dovrebbe tenere conto delle citate criticità [8].

Per le medesime ragioni, anche la disciplina del collaudo andrebbe interpretata ed applicata considerando le difficoltà connesse alla situazione di emergenza sanitaria: ad esempio, non potrebbe ritenersi accettata l'opera ai sensi dell'art. 1665, comma 3, c.c., in caso di ritardo del committente – determinato dall'emergenza de qua - nell'esecuzione del collaudo o nella conclusione delle verifiche già iniziate. Si pensi ai rallentamenti nell'attività di collaudo cagionati dall'impossibilità di garantire, durante i sopralluoghi, la presenza del personale chiamato ad eseguire le verifiche tecniche, a causa della necessità di rispettare le misure minime di sicurezza. In queste ipotesi, si potrebbe sostenere la sussistenza dei “giusti motivi” che, a norma della disposizione in esame, legittimano il ritardo del committente nell'esecuzione e nella conclusione delle verifiche.

Passando all'esame dei contratti d'appalto concernenti le attività di impresa che sono invece sospese, in termini generali e astratti, occorre anzitutto considerare la disciplina dell'impossibilità sopravvenuta, di cui agli artt. 1256, 1463 e 1464 e, con specifico riferimento al contratto d'appalto, 1672 c.c.

Nella specie, potrebbe venire in rilievo l'impossibilità di eseguire la prestazione oggetto dell'obbligazione principale dell'appaltatore, id est il compimento di un'opera o di un servizio verso il corrispettivo di un prezzo (art. 1655 c.c.).

La natura provvisoria delle misure di contenimento consente di ritenere configurabile un'impossibilità di carattere temporaneo, che determina una mera sospensione dell'esecuzione della prestazione dell'appaltatore: fino a quando perdura l'impossibilità, l'appaltatore «non è responsabile del ritardo nell'adempimento» (art. 1256, comma 2, c.c., primo periodo) ed è tenuto ad eseguire la prestazione quando la stessa diviene (nuovamente) possibile. Esemplificando: in forza delle citate misure restrittive, l'appaltatore si trova costretto a sospendere l'esecuzione dell'attività di costruzione di un complesso immobiliare; per effetto del superamento dell'emergenza sanitaria, i lavori potranno nuovamente essere eseguiti. Quindi, la prestazione dell'appaltatore tornerà possibile e il committente sarà tenuto a versare il corrispettivo del prezzo, senza risarcimento per il ritardo. A norma dell'art. 1256,comma 2, c.c. secondo periodo, l'impossibilità temporanea diviene però definitiva, con conseguente estinzione dell'obbligazione, nel caso in cui essa perduri «fino a quando, in relazione al titolo dell'obbligazione o alla natura dell'oggetto, il debitore non può più essere ritenuto obbligato a eseguire la prestazione ovvero il creditore non ha più interesse a conseguirla» [9]. Si consideri, ad esempio, l'appalto avente ad oggetto l'allestimento dei padiglioni di una fiera per un importante evento fissato dal 15 aprile al 15 maggio: nel contratto si precisa che l'evento ha natura stagionale e che è pertanto indifferibile. A causa delle limitazioni indicate, l'appaltatore è costretto a sospendere l'attività di allestimento già iniziata. In questa ipotesi, nel denegato caso in cui le citate misure restrittive dovessero essere prolungate per tutto il mese di aprile, il committente potrebbe sostenere di non avere più interesse a conseguire la prestazione dovuta dall'appaltatore.

Nell'ipotesi di sopravvenuta impossibilità definitiva di esecuzione dell'opera, viene, poi, in rilievo direttamente la norma speciale di cui all'art. 1672 c.c., in base alla quale, in caso di scioglimento del contratto d'appalto per impossibilità sopravvenuta dovuta ad una causa (oggettiva, assoluta e imprevedibile) non imputabile ad alcuna delle parti, il committente è tenuto a «pagare la parte dell'opera già compiuta, nei limiti in cui è per lui utile, in proporzione del prezzo pattuito» [10].

Nella distinta ipotesi, invece, di appalti aventi ad oggetto prestazioni continuative o periodiche di servizi per un determinato periodo (art. 1677 c.c.), l'impossibilità temporanea, a seconda dei casi, potrà anche considerarsi impossibilità definitiva, sia pure parziale, in quanto il periodo temporale di prestazione perduto per l'impossibilità sopravvenuta è perduto per sempre.

Inoltre, sia con riferimento ai contratti relativi ad attività non sospesa che con riguardo a quelli che subiscono le citate restrizioni, a causa della situazione di emergenza, è possibile che si verifichino i mutamenti (in aumento o in diminuzione) del «costo dei materiali o della manodopera» disciplinati dall'art. 1664, comma 1, c.c. Se tali sopravvenienze – certamente cagionate da «circostanze imprevedibili» quali l'epidemia in corso – dovessero risultare «superiori al decimo del prezzo complessivo convenuto», le parti potrebbero richiedere «una revisione del prezzo», solo «per quella differenza che eccede il decimo».

Risulta, invece, possibile escludere – con specifico riferimento all'attuale emergenza sanitaria – l'operatività del comma 2 della disposizione in esame: norma, questa, che disciplina le «difficoltà di esecuzione derivanti da cause geologiche, idriche o simili» (ad es., cause naturali riguardanti la conformazione del terreno su cui costruire l'opera oggetto dell'appalto o avversità atmosferiche), nell'alveo delle quali non paiono sussumibili le criticità derivanti, essenzialmente, dai citati provvedimenti emergenziali (factum principis) [11]. Si segnala, tuttavia, che, secondo una corrente minoritaria di dottrina (supportata da alcune pronunce arbitrali) [12], il termine «simili» comprenderebbe tutte le cause «esterne» non imputabili alle parti (come potrebbe essere il factum principis), anche di tipo diverso da quelle «geologiche» ed «idriche».

Qualora, tuttavia, dovessero verificarsi sopravvenienze diverse da quelle disciplinate dall'art. 1664 c.c. [13], potrebbe essere invocata la disciplina della risoluzione per eccessiva onerosità sopravvenuta di cui all'art. 1467 c.c. Tale rimedio presuppone che la prestazione di una delle parti sia divenuta eccessivamente onerosa per il verificarsi di avvenimenti straordinari e imprevedibili e che la sopravvenuta onerosità non rientri nell'alea normale del contratto. Ove queste condizioni ricorrano, la parte che deve eseguire tale prestazione può domandare la risoluzione e l'altra parte (e solo essa) può evitarla offrendo di modificare equamente le condizioni del contratto.

Appare comunque difficile stimare ex ante e in termini astratti se l'avvenimento straordinario e imprevedibile rappresentato dall'epidemia in corso e dai relativi provvedimenti emergenziali (allo stato) assunti possa rendere il contratto di appalto eccessivamente oneroso per il committente o per l'appaltatore. La stima dell'impatto economico della sopravvenienza in questione deve essere valutata caso per caso con riferimento allo specifico sinallagma contrattuale, anche in relazione all'alea normale del contratto e, ovviamente, ad eventuali pattuizioni in punto di ripartizione dei rischi.

Laddove non si volesse attivare il rimedio della risoluzione ma un diverso rimedio manutentivo, verrebbe in rilievo il già citato principio di buona fede ex art. 1375 c.c., al fine di ottenere la rinegoziazione delle pattuizioni oggetto dello squilibrio sopravvenuto (sebbene in giurisprudenza ciò non sia pacifico). Una possibile conferma del favor del legislatore per il mantenimento del rapporto negoziale, sia pure previa correzione dello squilibrio indotto da fattori esterni, può trarsi proprio dal summenzionato art. 1664 c.c. che prevede (i) la revisione del prezzo nelle ipotesi disciplinate dal comma 1 e (ii) il diritto dell'appaltatore ad un «equo compenso» per i maggiori oneri derivanti dalle difficoltà esecutive indicate nel comma 2.

RIFERIMENTI BIBLIOGRAFICI E GIURISPRUDENZIALI.

[1] Con decreto del 25 marzo 2020, il Ministero dello sviluppo economico ha apportato le prime modifiche al d.P.C.M. del 22 marzo 2020. Con d.P.C.M. del 1° aprile 2020 l'efficacia delle misure restrittive in vigore originariamente sino 3 aprile 2020 (tra le quali rientrano quelle adottate con il d.P.C.M. del 22 marzo 2020) era stata estesa sino al 13 aprile 2020. Con successivo d.P.C.M. del 10 aprile 2020, sostitutivo dei precedenti d.P.C.M., le misure restrittive sono state estese fino al 3 maggio 2020.[2] Nei primi commenti sulla normativa d'emergenza, è stato, infatti, sottolineato che la stessa tutela interessi di ordine pubblico e che, quindi, ad esempio, «eventuali patti, contenuti nei contratti in corso, che escludano l'applicabilità degli artt. 1463 e 1464 c.c. non dovrebbero considerarsi validi» (S. VERZONI, Gli effetti, sui contratti in corso, dell'emergenza sanitaria legata al COVID-19, in Giustiziacivile.com, 25 marzo 2020).

[3] In questi termini, si è espresso il Ministero dello sviluppo economico in una circolare del 25 marzo 2020 rivolta alle Camere di Commercio, Industria, Artigianato e Agricoltura: in particolare, le società che hanno stipulato contratti di fornitura con soggetti esteri possono richiedere una attestazione camerale di «forza maggiore per emergenza COVID-19” al fine di certificare l'impossibilità di adempiere correttamente alle obbligazione assunte ed evitare la «risoluzione dei contratti in essere, con pagamento di penali e mancato rientro dai costi della commessa già sostenuti».  La circolare è in https://www.mise.gov.it/index.php/it/normativa/circolari-note-direttive-e-atti-di-indirizzo/2040923-circolare-25-marzo-2020-attestazioni-camerali-su-dichiarazioni-delle-imprese-di-sussistenza-cause-di-forza-maggiore-per-emergenza-covid-19.

In generale, con riguardo alla definizione di impossibilità liberatoria ai sensi dell'art. 1218 c.c. rispetto a obblighi di fare mediante un'organizzazione, si rileva che l'appaltatore «sarà certamente liberato, se l'impossibilità deriva da una causa esterna alla sua sfera di organizzazione, quale ad esempio lo sciopero generale, il terremoto, il divieto della pubblica autorità non rivolto specificamente alla sua impresa, e qualunque fatto del creditore, o attinente alla sfera del creditore» (P. TRIMARCHI, Il contratto: inadempimento e rimedi, Milano, 2010, 40).

In relazione al “rischio” che l'appaltatore assume ai sensi dell'art. 1655 c.c. nel compimento dell'opera o del servizio, si precisa che lo stesso «non riguarda la sopportazione del caso fortuito, ma attiene alla situazione in cui l'appaltatore si obbliga ad operare, nel senso che, in sede di organizzazione ed esecuzione dei lavori, questi deve sopportare quei danni che provengono da forza maggiore o che più particolarmente possono essere a lui imputati o per cattiva organizzazione o per infelice scelta dei suoi collaboratori o ausiliari” (RUBINO- IUDICA, commento sub artt. 1655-1677, Dell'appalto, in Commentario Scialoja-Branca, Bologna, 1992). In giurisprudenza v. Cass. 3 luglio 1979, n. 3754, in DeJure (solo massima): “Il rischio o pericolo che l'appaltatore assume nel compimento dell'opera o del servizio, non è quello inteso in senso tecnico-giuridico, relativo, cioè, ai casi fortuiti, ma quello cosiddetto economico, che deriva dall'impossibilità di stabilire previamente ed esattamente i costi relativi, per cui l'appaltatore, che non ha il potere di interrompere i lavori per l'aumentata onerosità degli stessi, potrà anche perdere nell'affare se i costi si riveleranno superiori al corrispettivo pattuito, salve le modificazioni consentite in presenza di determinate circostanze e realizzabili col rimedio della revisione dei prezzi”.

[4] Al fine di escludere la responsabilità del debitore per inadempimento o inesatto adempimento in conseguenza di factum principis, è necessario:

(i) che il debitore non “abbia colposamente dato causa” all'atto impeditivo emanato dall'autorità o che - trattandosi di un atto illegittimo - si sia concretamente attivato per “ottenerne la revoca o l'annullamento” (v. Cass. 19 ottobre 2007, n. 21973 in DeJure; in termini analoghi, cfr. la giurisprudenza di legittimità e di merito indicata infra); (ii) che l'emanazione dell'atto impeditivo da parte dell'autorità non sia ragionevolmente prevedibile al momento del sorgere dell'obbligazione; (iii) che il debitore abbia - nei limiti dell'ordinaria diligenza - sperimentato ed esaurito “tutte le possibilità che gli si offrono per vincere o rimuovere” l'impedimento determinato dall'atto della pubblica autorità. V. ex multiis in giurisprudenza: Cass.22agosto2018,n.20908; Cass.8giugno2018,n.14915; Cass.25maggio 2017, n. 13142; Cass. 10 giugno 2016, n. 11914; Cass. 21973/2007, cit.; App. L'Aquila 11 gennaio 2019, n. 42, tutte in DeJure. Con riferimento diretto ai contratti d'appalto, v. Cass.28agosto2003, n.12235: fattispecie in tema di legittimità della sospensione dell'esecuzione dei lavori oggetto di un appalto pubblico; i giudici di legittimità, in termini generali, affermano: “a) che tra le obbligazioni le quali scaturiscono, come effetti naturali, dal contratto di appalto, vi è quella, gravante sulla parte committente, di assicurare all'appaltatore, fin dall'inizio del rapporto, e per tutta la durata di questo, la possibilità giuridica e concreta di eseguire il lavoro affidatogli, così che l'inadempimento di tale obbligo, cui non può non corrispondere il diritto dell'appaltatore alla relativa osservanza, è ben suscettibile di assumere, in astratto, valenza ai sensi degli artt. 1453 e seguenti c.c. (Cass. 22 maggio 1998, n. 5112); b) che la liberazione del debitore per sopravvenuta impossibilità della sua prestazione può verificarsi, secondo la previsione degli artt.1218e 1256 c.c., soltanto se ed in quanto concorrano vuoi l'elemento obiettivo della impossibilità di eseguire la prestazione medesima, in sé considerata, vuoi l'elemento soggettivo rappresentato dall'assenza di colpa da parte del debitore riguardo alla determinazione dell'evento che ha reso impossibile siffatta prestazione, onde, nel caso in cui lo stesso debitore non abbia adempiuto la propria obbligazione nei termini contrattualmente stabiliti, egli non può invocare l'anzidetta impossibilità, sotto le specie della forza maggiore idonea ad escludere l'imputabilità dell'inadempimento, con riguardo ad un ordine o divieto sopravvenuto dell'autorità amministrativa o giurisdizionale (factum principis) che fosse ragionevolmente e facilmente prevedibile, secondo la comune diligenza, all'atto dell'assunzione dell'obbligazione, ovvero rispetto al quale non abbia, sempre nei limiti segnati dal criterio dell'ordinaria diligenza, sperimentato ed esaurito tutte le possibilità che gli si offrivano per vincere o rimuovere la resistenza o il rifiuto della pubblica autorità, restando così inerte e ponendosi in condizione di soggiacervi senza rimedio”.

Sul punto, cfr. anche Cass.23.5.1990,n.4656, in DeJure: una società italiana si aggiudica un appalto volto alla realizzazione di un ospedale in Arabia Saudita e subappalta ad un'altra società italiana l'esecuzione dei lavori di movimento terra. Iniziati tali lavori, l'esecuzione dell'opera viene improvvisamente sospesa dal Ministero d ella Difesa dell'Arabia Saudita (committente) a causa dell'opposizione all'espropriazione da parte di alcuni proprietari delle aree interessate dai lavori. Trascorsi diversi mesi, la subappaltatrice comunica il recesso dal contratto di subappalto e propone domanda di arbitrato chiedendo il risarcimento dei danni subiti. Il collegio arbitrale accoglie la domanda. A seguito di impugnazione, il lodo viene dichiarato nullo dalla Corte d'Appello di Milano, la quale, decidendo nel merito, riconosce comunque la responsabilità della subcommittente per la sospensione dei lavori, con conseguente obbligo di risarcimento dei danni a favore della subappaltatrice. La Corte ritiene: “a) che, nel contratto di subappalto tra la IMES e la Feal, autonomo rispetto al contratto base da cui era derivato, la subcommittente era stata inadempiente, per non aver prestato la sua cooperazione, consistente nel porre la subappaltatrice in grado di eseguire l'opera consegnandole le aree di cantiere; b) che l'inadempimento non era giustificato da impossibilità sopravvenuta derivante da causa non imputabile (nonostante la sospensione dei lavori disposta dal Ministero saudita in seguito all'opposizione di proprietari delle aree sottoposte ad espropriazione), poiché un elementare dovere di diligenza avrebbe imposto alla Feal di accertare preventivamente la propria possibilità di prestare la dovuta cooperazione, espletando tutte le necessarie indagini sulla giuridica disponibilità dei terreni; c) che per la determinazione dei danni occorreva ricorrere ai criteri convenzionalmente stabiliti nella clausola contrattuale n. 15-10, con la quale i contraenti avevano inteso regolare la liquidazione dei danni derivanti al subappaltatore da un comportamento colposo della Feal, causativo - comunque - della sospensione dei lavori”. La Suprema Corte conferma l'impugnata decisione, escludendo, da un lato, “che l'inadempimento del committente nel contratto base potesse produrre, di per sé, effetti liberatori per il subcommittente nel rapporto derivato, non essendo consentito al debitore di allegare a proprio discarico (stante l'autonomia dei due contratti) l'inadempimento di un terzo estraneo al rapporto” (nella specie il Ministero committente) e negando, dall'altro, la possibilità di configurare un'impossibilità sopravvenuta per factum principis “dal momento che la sospensione dei lavori (in seguito all'apposizione di alcuni proprietari di terreni assoggettati ad espropriazione) era stata disposta dal committente principale (Ministro della Difesa dell'Arabia Saudita) in qualità di parte e non per atto di imperio”.

[5] Tale disposizione introduce il comma 6-bis all'art. 3 del D.L. 23 febbraio 2020, n. 6 convertito con modificazioni dalla Legge 5 marzo 2020, n.13.

[6] A sostegno di questa interpretazione restrittiva militano (i) la rubrica dell'art.91delD.L. 17marzo2020,n.18 (“Disposizioni in materia di ritardi o inadempimenti contrattuali derivanti dall'attuazione delle misure di contenimento e di anticipazione del prezzo in materia di contratti pubblici”), nonché (ii) il contenuto della Relazione al D.L. 17 marzo 2020, n. 18, secondo cui “L'articolo [91] interviene sulla disciplina dei ritardi o inadempimenti contrattuali derivanti dall'attuazione delle misure di contenimento e di anticipazione del prezzo in materia di contratti pubblici introdotta dall'articolo 3 del decreto-legge n. 6 del 202”.

[7] In tal senso, VERZONI, cit., pag. 4, secondo cui “Sebbene tale disposizione sia dettata solo per i contratti pubblici, l'eadem ratio imporrebbe di estendere il principio a tutti i contratti, indipendentemente dall'oggetto e dalla natura dei contraenti”.

Inoltre, con specifico riferimento agli appalti afferenti all'edilizia, il 24 marzo 2020, è stato assunto un “Protocollo condiviso di regolamentazione delle misure per il contratto e il contenimento della diffusione del virus Covid-19 negli ambienti di lavoro del settore edile”, siglato dalle associazioni di categoria.

In tale documento (riferito non solo ai contratti pubblici, ma ad ogni tipo di appalto relativo al settore edile), si effettua una “tipizzazione pattizia, relativamente alle attività di cantiere, della disposizione, di carattere generale, contenuta” nel citato art. 91: “La tipizzazione delle ipotesi deve intendersi come meramente esemplificativa e non esaustiva. 1) la lavorazione da eseguire in cantiere impone di lavorare a distanza interpersonale minore di un metro, non sono possibili altre soluzioni organizzative e non sono disponibili, in numero sufficiente, mascherine e altri dispositivi di protezione individuale (guanti, occhiali, tute, cuffie, ecc..) conformi alle disposizioni delle autorità scientifiche e sanitarie (risulta documentato l'avvenuto ordine del materiale di protezione individuale e la sua mancata consegna nei termini): conseguente sospensione delle lavorazioni; 2) l'accesso agli spazi comuni, per esempio le mense, non può essere contingentato, con la previsione di una ventilazione continua dei locali, di un tempo ridotto di sosta all'interno di tali spazi e con il mantenimento della distanza di sicurezza di 1 metro tra le persone che li occupano; non è possibile assicurare il servizio di mensa in altro modo per assenza, nelle adiacenze del cantiere, di esercizi commerciali, in cui consumare il pasto, non è possibile ricorrere ad un pasto caldo anche al sacco, da consumarsi mantenendo le specifiche distanze: conseguente sospensione delle lavorazioni; 3) caso di un lavoratore che si accerti affetto da Covid-19; necessità di porre in quarantena tutti i lavoratori che siano venuti a contatto con il collega contagiato; non è possibile la riorganizzazione del cantiere e del cronoprogramma delle lavorazioni: conseguente sospensione delle lavorazioni; 4) laddove vi sia il pernotto degli operai ed il dormitorio non abbia le caratteristiche minime di sicurezza richieste e/o non siano possibili altre soluzioni organizzative, per mancanza di strutture ricettive disponibili: conseguente sospensione delle lavorazioni; 5) indisponibilità di approvvigionamento di materiali, mezzi, attrezzature e maestranze funzionali alle specifiche attività del cantiere: conseguente sospensione delle lavorazioni”.

[8] V. LECCESE, commento sub art. 1662 c.c., in Il Codice dei Contratti Commentato, a cura di Alpa-Mariconda, Milano 2017: “non è possibile affermare in astratto quando un termine sia congruo o meno, ma si dovrà tenere conto di una varietà di elementi, che vanno dal numero degli inconvenienti ai quali occorre porre riparo, alla loro entità, alla possibilità di facili riparazioni ovvero alla necessità di demolizione per ricostruire di nuovo, alla maggiore o minore facilità di approvvigionamento dei materiali necessari e alle condizioni del tempo”.

[9] V. Cass. 17 ottobre 2014, n. 20811, in DeJure: pronuncia avente ad oggetto un caso di impossibilità sopravvenuta per factum principis, consistente nell'ordine di sospensione dell'esecuzione dell'appalto emanato dalla Pubblica Autorità a seguito della scoperta di un vincolo archeologico gravante sull'area interessata dai lavori. L'appaltatrice ha convenuto in giudizio la committente, chiedendo la risoluzione per inadempimento del contratto di appalto avente ad oggetto la costruzione di un complesso immobiliare. In particolare l'appaltatrice ha dedotto che a seguito dell'aggiudicazione dell'opera e dell'esecuzione degli adempimenti prodromici alla stipulazione del contratto si è trovata costretta a sospendere l'esecuzione dell'opera in forza di un'ordinanza emanata dalla Sovraintendenza ai Beni Culturali ed Ambientali che aveva imposto un blocco dei lavori. La convenuta si è costituita affermando che l'impedimento alla realizzazione dell'opera era stato determinato da un vincolo archeologico sull'area interessata dai lavori che non era conosciuto dalla committente al momento dell'aggiudicazione dei lavori. In primo grado la domanda dell'appaltatrice è stata rigettata “ritenendo che nonostante l'aggiudicazione non fosse intervenuta tra le parti la conclusione del contratto”. All'esito del giudizio di gravame, la Corte d'Appello pur considerando perfezionato il vincolo contrattuale ha ritenuto “infondata la domanda di risoluzione del contratto per inadempimento, escludendo che l'Istituto fosse venuto meno all'obbligo di assicurare all'appaltatrice la possibilità di eseguire l'opera commissionata, in quanto la realizzazione della stessa era stata impedita dal provvedimento della Sovrintendenza, qualificabile come factum principis idoneo a rendere impossibile l'adempimento dell'obbligazione per causa non imputabile al committente”; ha altresì escluso la conoscibilità del vincolo in questione da parte della committente dal momento che lo stesso non risultava trascritto nei registri immobiliari; ha quindi infine ritenuto “imprevedibili l'ordine di sospensione adottato dalla Sovrintendenza e le condizioni dalla stessa imposte per la ripresa dei lavori, le quali, imponendo una cospicua riduzione delle opere consentite ed il previo espletamento di indagini conoscitive di notevole costo, avevano reso obiettivamente antieconomica la prosecuzione del rapporto contrattuale”. I giudici di legittimità hanno confermato le valutazioni effettuate dai giudici a quo e, facendo applicazione dei principi generali ex art. 1256, hanno affermato che “In quanto idonee ad incidere sull'interesse di entrambe le parti alla realizzazione del programma negoziale originariamente concordato e sulla stessa corrispondenza dell'opera commissionata alle esigenze che era destinata a soddisfare, tali circostanze [n.d.r. maggiori oneri derivanti dal vincolo archeologico] possono ben essere ritenute idonee a giustificare l'affermata impossibilità della prestazione, la quale è configurabile non solo nel caso in cui sia divenuto impossibile l'adempimento da parte del debitore, ma anche nel caso in cui sia divenuta impossibile l'utilizzazione della prestazione ad opera della controparte, purché tale impossibilità non sia imputabile al creditore e il suo interesse a riceverla sia venuto meno, dovendosi in tal caso prendere atto che non può più essere conseguita la finalità essenziale in cui consiste la causa concreta del contratto, con la conseguente estinzione dell'obbligazione”.

[10] Per una rassegna di giurisprudenza in materia di impossibilità di esecuzione dell'opera per forza maggiore, v. LUMINOSO, Commento sub art. 1672c.c., in Codice dell'appalto privato a cura di ID., Milano, 2016, pagg. 785- 787.

[11] In giurisprudenza, esclude l'operatività del secondo comma dell'art. 1664, comma 2, c.c. nelle ipotesi di factum principis Cass. 14.1.1987, n. 173, in DeJure:“Gli istituti disciplinati dall'art. 1664 cod. civ., che correggono i rigori dell'alea contrattuale nell'appalto, riversando (anche) sul committente le conseguenze di determinate sopravvenienze, rivestono carattere eccezionale rispetto alla disciplina generale della risoluzione del contratto per eccessiva onerosità sopravvenuta, di cui all'art. 1467 cod. civ., e sono perciò insuscettibili di applicazione analogica ad aventi sopravvenuti diversi da quelli considerati nella norma; è peraltro ammissibile l'interpretazione estensiva della norma, che, nel secondo comma, prevede il diritto dell'appaltatore ad un equo compenso per le difficoltà di esecuzione sopravvenute, derivanti da cause geologiche, idriche e “simili”, che rendano più onerosa la sua prestazione: nel senso che debbono ritenersi comprese nella previsione normativa tutte le difficoltà di esecuzione dipendenti da cause naturali, e cioè tutte quelle che presentino le stesse qualità e caratteristiche intrinseche delle precedenti, esplicitamente menzionate, ma non quelle provocate da sopravvenienze oggettive di tipo diverso, che provochino effetti identici o analoghi, ma il fatto del terzo - nella specie l'abusiva occupazione degli alloggi da parte degli aspiranti assegnatari comportante la ritenuta insorgenza della particolare situazione obiettiva presupposta - (o il factum principis), le quali possono rientrare nella disciplina generale dell'art. 1467 cod. civ.”; v. in termini, Cass. 28 marzo 2001, n. 4463, Cass. 24 aprile 1992, n. 4940, Cass. 16 gennaio 1986, n. 227 e Cass. 19 marzo 1980, n. 1818 (solo massima), tutte in DeJure. Risulta conforme la dottrina maggioritaria: v. ex multis RUBINO-IUDICA, op. cit.

[12] Per la ricostruzione degli orientamenti interpretativi v. LECCESE, commento sub art. 1664 c.c., in il Codice dei Contratti commentato a cura di Alpa-Mariconda, Milano 2017. V. in senso potenzialmente conforme all'orientamento minoritario, Corte d'Appello di Roma, 26 gennaio 2009, n. 349: fattispecie avente ad oggetto la maggiore onerosità dell'approvvigionamento di materie prime determinata da una delibera regionale volta a bloccare l'estrazione delle stesse; i giudici di merito affermano che: “la maggiore onerosità dell'approvvigionamento delle materie prime, non può addebitarsi a scarsa diligenza dell'Ente appaltante e dunque a sua responsabilità” e ritengono invece configurabile “un caso di forza maggiore, assimilabile all'ipotesi prevista dall'art. 1664 cc., che comporta per l'appaltatore solo un equo compenso per le sopravvenute difficoltà nell'esecuzione dell'opera, che non ha quindi - come ha correttamente argomentato e deciso il giudice di prime cure - natura risarcitoria, ma unicamente di reintegrazione in via equitativa dei maggiori costi sopravvenuti, non addebitabili a colpa di nessuno dei contraenti”.

[13] Per le sopravvenienze regolate dall'art. 1664 c.c., la giurisprudenza e la dottrina maggioritarie ritengono che tale norma costituisca una disciplina speciale rispetto a quella di cui all'art. 1467, con conseguente inapplicabilità dell'ultima: v. Cass. 3 novembre 1994, n. 9060, in Dejure, per cui “l'art. 1664 c.c. costituisce la particolare applicazione al contratto di appalto (che, pur essendo un contratto non aleatorio, comporta particolari tipi di rischio espressamente regolamentati) del principio contenuto nell'art. 1467 c.c.; norma quest'ultima, che può ritenersi applicabile ad un contratto di appalto solo nell'ipotesi in cui l'onerosità sopravvenuta sia da attribuire a cause diverse da quelle previste nell'art. 1664, dovendo altrimenti la norma speciale prevalere sulla norma generale, in quanto disciplina specifica di un contratto commutativo con caratteristiche particolari”; in senso conforme v. Cass. 173/1987 e Cass. 227/1986 cit.; in dottrina, cfr. RUBINO-IUDICA, op. cit.

2.   Coronavirus e Opzioni.

Com'è noto, l'opzione è disciplinata dall'art. 1331 c.c. [1] e, nel caso in cui venga esercitata, determina la conclusione di un nuovo contratto che, a seconda della volontà delle parti, può essere preliminare o definitivo. Nella prassi, la tipologia più diffusa di opzione è quella che impone alla parte vincolata di vendere o comprare un bene a un prezzo che può essere predeterminato oppure da determinarsi secondo le formule e i parametri indicati nel patto di opzione. Di seguito, faremo particolare riferimento alle opzioni/contratti che hanno ad oggetto beni il cui valore è particolarmente sensibile alle oscillazioni del mercato di riferimento e, segnatamente, immobili e partecipazioni societarie. Peraltro, non ci occuperemo delle clausole di tag along e drag along (che pure certuni tendono a ricondurre, tra l'altro, alle opzioni) né di tematiche più strettamente societarie, quali le opzioni di cui all'art. 2441c.c.

Come altrettanto noto, l'opzione può essere pattuita dalle parti con un autonomo contratto che in essa si esaurisce, con un contratto collegato ad altri negozi oppure nell'ambito di un contratto (preliminare o definitivo) caratterizzato da contenuto e sinallagma più ampi. Qualora l'opzione sia stata pattuita nel contesto di un'operazione unitaria articolata in una pluralità di accordi collegati, oppure costituisca una pattuizione all'interno di un contratto di più estesa portata, occorrerà altresì valutare l'impatto sull'opzione che possono avere i rimedi inerenti a tali contratti così come la loro sorte.

Per esaminare quali siano - rispetto all'opzione - i possibili effetti della situazione emergenziale venutasi a creare a causa dell'epidemia da Covid-19 (la “Situazione Emergenziale”) e i relativi rimedi, occorrerà preliminarmente e di volta in volta verificare:

(i) se il patto di opzione o il contratto in cui quest'ultima sia stata inserita contengano una disciplina specifica delle cause di forza maggiore (aut similia) oppure clausole cosiddette di material adverse change o material adverse events; in tal caso, dovranno essere valutate (caso per caso) l'estensione e la “tenuta” di tali clausole rispetto alla Situazione Emergenziale e alla correlata normativa d'emergenza, tenendosi conto che quest'ultima è volta a tutelare in primis interessi e diritti di ordine pubblico e rango costituzionale;

(ii) quale sia l'alea insita nel patto di volta in volta in esame (dovendosi considerare che l'opzione è naturalmente caratterizzata da un'alea piuttosto marcata, atteso che si proietta nel tempo in relazione a beni di valore oscillante - ma sul punto torneremo in seguito) e se le parti abbiano escluso, o meno, la possibilità di invocare uno o più rimedi di legge (si pensi, per esempio, a un contratto che escluda i rimedi che conducono alla risoluzione per il caso di temporanea chiusura dell'attività aeroportuale, accordando un correlativo periodo di sospensione del canone relativo allo spazio concesso in locazione a un'impresa da parte dell'ente aeroportuale). In questi casi andranno attentamente valutate le singole pattuizioni contrattuali al fine di verificare se e quale spazio abbiano effettivamente lasciato le parti all'applicazione dei principi e dei rimedi generali in materia di obbligazioni contrattuali;

(iii) come sia modulato il periodo di esercizio dell'opzione: per esempio, là dove le parti abbiano pattuito un periodo particolarmente ampio oppure più finestre temporali a consistente distanza dagli eventi in corso, l'oblato sarà tenuto a comportarsi secondo buona fede con particolare riguardo alla scelta del momento in cui esercitare l'opzione e dovendo evitare abusi manifesti. Più complessa, sempre per esempio, è l'ipotesi in cui il periodo di esercizio dell'opzione venga a scadere durante o una volta cessata la vigenza dei provvedimenti emergenziali ma in un contesto in cui siano perduranti gli effetti sostanziali ed economici della crisi determinata dalla Situazione Emergenziale. Qui, inevitabilmente, occorrerà verificare il caso concreto.

Data la gravità della situazione, ricordiamo anzitutto che, sotto il profilo dei mutamenti soggettivi, l'opzione (stante l'espresso richiamo all'art. 1329 c.c. contenuto nell'art. 1331 c.c.) – in pendenza del termine pattuito tra le parti per il suo esercizio (o di quello assegnato dal giudice) – non perde efficacia neppure in caso di morte o sopravvenuta incapacità della parte che si è vincolata, “salvo che la natura dell'affare o altre circostanze escludano tale efficacia”. Sicché, salva altresì una diversa disciplina convenzionale, l'obbligo assunto con l'opzione difficilmente viene meno (e vincolerà pertanto anche i successori mortis causa), fatta eccezione per il solo caso in cui l'esercizio dell'opzione determini la conclusione di un contratto intuitu personae. Anche in proposito occorrerà fare una valutazione caso per caso: la persona può avere particolare rilievo nella cessione di una partecipazione in una società di persone; minor rilievo nel caso di società di capitali (con qualche attenzione per quelle particolarmente caratterizzate dalla figura imprenditoriale o manageriale di riferimento e dunque alle cosiddette key man clauses); difficilmente può rilevare nella cessione di un immobile; e così via.

Ciò detto, a una prima ricognizione, la Situazione Emergenziale pare poter incidere:

(iv)  sulla capacità (temporanea o meno) della parte di far fronte alle obbligazioni conseguenti all'esercizio dell'Opzione: sia per quanto riguarda gli aspetti di pura esecuzione (il legale rappresentante non può recarsi dal notaio perché è all'estero o in isolamento o, peggio, in terapia intensiva etc.) sia, per esempio, in ragione di una carenza di liquidità ad essa eccezionalmente non imputabile [2] (il possibile riferimento è al caso in cui, per effetto della Situazione Emergenziale, alla parte venga impedito per mesi l'esercizio dell'attività di impresa), oppure

(v)  sull'equilibrio sinallagmatico del contratto che si concluderebbe per effetto dell'esercizio dell'opzione (ci riferiamo in questo caso all'ipotesi in cui la prestazione divenga eccessivamente onerosa in ragione del valore nel frattempo acquisito o perduto dal bene oggetto della compravendita, che, nella specie, potrebbe anche essere sideralmente distante da quello che le parti avevano soppesato al momento della stipula del patto);

(vi)  sull'oggetto del contratto a valle, si pensi, per esempio, al caso di sopravvenuta insolvenza della società target o alla requisizione in uso (che potrebbe protrarsi per l'intera durata dell'emergenza, e dunque a tempo indeterminato) delle strutture alberghiere previsto dall'art. 6 comma 7 del decreto Cura Italia [3], con la necessità di verificare se il mutamento debba considerarsi definitivo o temporaneo.

I rimedi che vengono variamente in rilievo rispetto a queste ipotesi vengono trattati qui di seguito.

Anzitutto, come abbiamo già accennato, l'esercizio dell'opzione dovrà essere conforme a buona fede: l'oblato, in altri termini, non dovrà approfittare di una situazione di vantaggio determinata dalla Situazione Emergenziale, là dove l'opzione possa essere esercitata anche in un momento successivo, in cui potrebbero essere venute meno l'attuale stato di eccezione e le correlate difficoltà (si pensi in particolare all'esercizio delle opzioni di vendita). In altri termini, data la Situazione Emergenziale e valutato caso per caso, è difficile immaginare che la parte possa pretendere di dare esecuzione al contratto come se nulla fosse accaduto, specie là dove il sacrificio per l'oblato fosse minimo (e, come accennato sopra, fosse sufficiente la proroga del termine di esercizio per evitare un sacrifico eccessivamente gravoso al soggetto vincolato). Il rimedio, in questi casi, potrebbe essere il richiamo all'abuso del diritto (cioè la violazione dei principi di cui artt. 1175 e 1375c.c.) e la proposizione di un'azione volta a far accertare che l'esercizio dell'opzione debba intendersi tamquam non esset.

Anche ammesso che l'opzione (il riferimento in particolare è a quella di vendita) venga esercitata secondo buona fede, comunque il soggetto vincolato potrebbe trovarsi in difficoltà in ragione della Situazione Emergenziale, sia in relazione agli adempimenti esecutivi necessari (per cui rinviamo amplius alla parte dedicata ai contratti preliminari) sia in ragione di carenze di liquidità (ad esso non imputabili, se dipendenti dai provvedimenti conseguenti alla Situazione Emergenziale [4]) che, com'è noto, non costituiscono una causa di impossibilità assoluta della prestazione. Il debitore può avvalersi del rimedio di cui all'art. 1256, comma 2, c.c. (oltre che dell'art. 91 del decreto Cura Italia) e ritenersi esonerato per il caso di ritardo dovuto a una impossibilità temporanea (ad esempio in ragione della chiusura temporanea dell'impresa imposta dai provvedimenti nazionali o regionali emanati), ma dovrà adempiere allorché la situazione sia tornata alla normalità che, nella specie, dovrà ragionevolmente intendersi come il recupero di un'operatività ordinaria da parte dell'impresa, anche in termini finanziari (salvi casi limite, nei quali l'impossibilità temporanea perduri in misura tale per cui, in relazione al titolo dell'obbligazione o alla natura dell'oggetto, venga meno l'interesse dell'oblato alla esecuzione del contratto: cfr. l'art. 1256, comma, 2 c.c.).

Nel caso in cui la Situazione Emergenziale abbia determinato un forte squilibrio tra le prestazioni [5] (perché il bene compravenduto ha perduto o acquisito valore in termini fortemente anomali ed eccedenti l'alea insita nell'opzione), la disciplina che dovrebbe venire in rilievo è quella dell'eccesiva onerosità sopravvenuta di cui all'art. 1467 c.c. [6], che prevede la risoluzione ope iudicis del contratto, e di cui all'art.1468c.c. (se si tratta di un contratto nel quale una sola delle parti ha assunto obbligazioni), che prevede (sempre ope iudicis) la riconduzione della prestazione o del contratto ad equità [7].

In proposito, occorre anzitutto ricordare per cenni che, secondo taluni (inclusa una giurisprudenza piuttosto datata), stante l'unilateralità del vincolo che sorge con la stipula del patto di opzione (che, come detto, vincola il proponente a mantenere ferma la propria proposta), la norma applicabile al patto sarebbe solo l'art. 1468 c.c., ai sensi del quale è consentita (come detto) la riduzione della prestazione dell'obbligato o una sua riconduzione ad equità ma non la risoluzione del contratto ex art. 1467 c.c., potendo un eventuale squilibrio tra le prestazioni delle parti sorgere solo con riferimento al contratto che viene a concludersi per effetto dell'esercizio dell'opzione e non con riferimento al patto di opzione in sé (fermo che, come abbiamo detto, rispetto al patto di opzione il sinallagma potrebbe anche risiedere in negozi collegati). Secondo talaltri, l'art. 1467 c.c. sarebbe invece applicabile in tutti i casi in cui il contratto che viene concluso con l'esercizio dell'opzione presenti prestazioni a carico di entrambi i contraenti (e cioè la gran parte dei casi), applicandosi invece l'art. 1468 c.c. al solo caso in cui il contratto “a valle” preveda obbligazioni a carico di una sola parte. Infine, ricordiamo anche una risalente giurisprudenza di merito secondo la quale chi intenda risolvere il contratto “a valle” dovrebbe impugnare anche il patto di opzione “a monte” [8]. Qui di seguito, in termini pratici, ragioneremo come se il rimedio di cui all'art. 1467 c.c. fosse azionabile fino a quando non sia stata data esecuzione al contratto (preliminare o definitivo) eventualmente concluso per effetto dell'esercizio dell'opzione (e cioè fino a quando non si siano “incrociati” gli atti di trasferimento dei beni compravenduti e il pagamento del relativo prezzo).

Ferma la varietà di opinioni di cui al punto precedente, il rimedio ex art. 1467 c.c. sembra effettivamente applicabile al caso in cui oggetto della compravendita che si conclude a seguito dell'esercizio dell'opzione sia un immobile e, per effetto della Situazione Emergenziale, il suo valore sia mutato in termini abnormi. Le ragioni di cui alla Situazione Emergenziale e alla correlata normativa sono certamente imprevedibili, straordinarie e oggettive. Come abbiamo già detto, se le parti hanno contrattualmente “gestito” le ipotesi di sopravvenienza, disponendo o escludendo aggiustamenti e diritti di recesso, solo a seguito di un'analisi delle varie clausole si potrà comprendere se la sopravvenienza (pur rilevante) abbia ecceduto l'alea accettata ab origine dai contraenti.

Più complesso è il caso in cui l'opzione sia funzionale alla conclusione della compravendita di una partecipazione societaria, considerato (come noto) che: (i) il bene compravenduto è rappresentato dalle azioni o quote della società e non dal patrimonio, dalla redditività o da altre “qualità” di quest'ultima; (ii) il contratto a valle spesso prevede clausole di aggiustamento prezzo e clausole di “sole remedy” che attribuiscono al compratore diritti di indennizzo da esercitare per il caso di violazione di singole dichiarazioni o garanzie normalmente riferibili al patrimonio netto della società delle cui quote o azioni si tratta e alle poste che contribuiscono a formarlo. In altri termini, fermo che occorrerà comunque una valutazione del caso concreto, il rimedio di cui all'art. 1467 c.c. risulta difficilmente applicabile alla compravendita di partecipazioni [9], sia (e anzitutto) perché le sopravvenienze riguardano il valore patrimoniale o quello di mercato o la profittabilità della società (e cioè il bene mediato anziché quello immediato della compravendita, che sono le azioni o le quote, attributive non di porzioni di beni sociali ma, come noto, di “posizioni giuridiche inerenti al funzionamento legale della società, e cioè alla sua organizzazione interna [10]”), sia (volendo superare il primo ostacolo [11]) per l'alea normalmente insita e già regolata nei contratti di compravendita ormai divenuti tipici nella forma del cosiddetto SPA o Sale and Purchase Agreement [12], a mezzo degli apparati di clausole testé menzionati (aggiustamento prezzo, spesso modulato sull'evoluzione dell'ebitda o della posizione finanziaria netta, e diritti di indennizzo in caso di distonie rispetto al consueto e fitto set di dichiarazioni e garanzie). In proposito, si ricorda che il Tribunale di Milano:

- in un caso del 2013 [13], ha ritenuto aleatorio un patto di opzione (relativo a una società chiusa) in cui veniva fissato un prezzo minimo, argomentando che “l'accordo con cui è stata concessa l'opzione non può essere risolto né per “presupposizione”, considerato che il risultato dell'attività di impresa è frutto e conseguenza della sinergia di svariati fattori, né per eccessiva onerosità sopravvenuta, tenuto conto che il rischio connaturato all'esercizio dell'attività imprenditoriale vale di per sé a rendere il patto di fissazione del prezzo minimo implicitamente aleatorio;

- in un caso del 2014 [14], riferito a un'opzione put avente ad oggetto azioni quotate, ancorché senza assumere espressa posizione sulla questione (pur sottoposta alla sua attenzione) della natura aleatoria o meno del contratto di opzione, ha esaminato in concreto la sussistenza dei singoli presupposti di cui all'art. 1467 c.c. ed escluso che potesse considerarsi straordinaria e imprevedibile la nota crisi del 2008 (originata dal crac della Lehman Brothers), in quanto [non] diversa dalle normali oscillazioni di valore del sottostante, la cui variabilità rappresenta appunto elemento connesso alla causa del negozio”. In proposito, è evidente che le opzioni aventi ad oggetto azioni quotate e negoziate sul mercato telematico regolamentato meriterebbero un esame a sé, considerata l'elevata alea e la funzione speculativa che le caratterizzano e altresì la ciclica ricorrenza delle crisi del mercato; sono note a tutti quelle del 2001 per l'attentato alle Twin Towers, del 2008 per il crac Lehman Brothers, del 2011 per la crisi legata al debito dello Stato italiano e allo “spread” che ha caratterizzato in allora i relativi titoli in rapporto a quelli del debito tedesco; peraltro, il crollo cui stiamo assistendo sembra allo stato (fermo che tutto potrebbe cambiare anche rapidamente) non avere precedenti ed essere paragonabile a casi di scuola di avvenimenti straordinari e imprevedibili quali i fatti di guerra o le storiche fiammate inflazionistiche.

Dunque, con riferimento alle opzioni aventi ad oggetto la compravendita di partecipazioni societarie, sarà rilevante (e talvolta dirimente) verificare (tra l'altro) i criteri con cui viene determinato il prezzo (ad es. mediante prezzo minimo, fair market value a una determinata data - data la cui fairness è tutta da verificare in rapporto ai recenti accadimenti e alla loro progressione temporale - o formule più complesse), atteso che il patto in sé potrebbe già prevedere meccanismi idonei a far fronte alle oscillazioni dovute alla Situazione Emergenziale. Peraltro, non si possono escludere in proposito soluzioni quale quella adottata da un recente lodo arbitrale [15] in cui, facendosi applicazione dell'art. 1374 c.c. (che prevede l'integrazione del contratto anche in via di equità), si è giunti a modificare parzialmente la formula pattizia di determinazione del prezzo di compravendita di alcune azioni, al fine di tenere conto dell'esponenziale crescita dell'ebitda della società acquisita nel periodo ricompreso tra la conclusione del patto e l'esercizio dell'opzione d'acquisto, in quanto evento non previsto né disciplinato contrattualmente.

Detto della difficile applicazione dell'art. 1467 c.c. all'opzione avente ad oggetto le partecipazioni societarie, occorre chiedersi se la Situazione Emergenziale non consenta un “rilancio” di altri rimedi e ricostruzioni, quale quello previsto dalla giurisprudenza in caso di aliud pro alio [16] piuttosto che la figura della presupposizione, di cui, ad oggi, si è fatta solo di rado concreta applicazione (ancor meno nell'ambito della vendita di partecipazioni societarie).

La fattispecie dell'aliud pro alio si ha quando viene consegnata una cosa radicalmente diversa da quella pattuita o quando viene consegnato un bene che assolve a una funzione economico-sociale diversa da quella presupposta dalle parti. Tipicamente, nella sua (cauta) applicazione giurisprudenziale, integra l'aliud pro alio l'immobile destinato ad abitazione ma privo del certificato di abitabilità. Nel caso di partecipazioni societarie, per esempio, si ravvisa l'aliud pro alio là dove sia stata dichiarata l'insolvenza - poiché fa venir meno lo scopo di lucro - o nel caso in cui manchi l'autorizzazione a svolgere l'attività alberghiera, là dove essa sia l'unica attività esercitata dalla società acquistata [17]. In questi casi, risulta del tutto compromessa la destinazione all'uso che abbia costituito elemento determinante per addivenire al contratto che, pertanto, può essere risolto ex art. 1453 c.c. e ss.. Peraltro, ove la compromissione della destinazione sia (possa essere) solo temporanea, la giurisprudenza tende a escludere una fattispecie di aliud pro alio [18]. Il rimedio resterebbe pertanto di dubbia applicazione nel caso (per tornare alla Situazione Emergenziale) di albergo requisito in uso sino al 31 luglio 2020 (ex art. 6 comma 7 del decreto Cura Italia), piuttosto che di una partecipazione in una società la cui attività sia temporaneamente impedita ma si possa ragionevolmente ipotizzare (ove sia mai possibile, allo stato, azzardare previsioni) una ripresa una volta che sia terminato lo stato di emergenza.

Come accennato, un'altra ipotesi che potrebbe avere un rilievo nella Situazione Emergenziale è quella della presupposizione. Nel caso delle partecipazioni sociali, il precedente più noto è quello deciso dalla Corte di Cassazione nel 1991 [19], in cui era stata venduta una società con un solo bene sociale, e segnatamente una imbarcazione, nel frattempo colpita da sequestro giudiziario; in allora il contratto venne risolto, tenuto conto che presupposto comune alle parti era la immediata utilizzabilità del natante. La presupposizione (cioè la mancanza del presupposto sulla base del quale i contraenti sono addivenuti alla stipula di un accordo) può condurre, in assenza di una norma che specificamente la riguardi e secondo giurisprudenza e dottrina piuttosto frammentarie [20], alla nullità per mancanza di causa, alla risoluzione per impossibilità o eccessiva onerosità sopravvenuta, alla inefficacia del contratto e, come si è ritenuto di recente [21], anche ad attribuire una facoltà di recesso. Per quanto qui interessa, non si può escludere che l'appartenenza e la libera e immediata utilizzabilità di un certo bene (d)alla società possano costituire presupposto di fatto comune ai contraenti, non incerto, di carattere oggettivo e indipendente dalla loro volontà, che le parti hanno tenuto ben presente, pur non facendovi espresso riferimento, in modo da assurgere a fondamento dell'esistenza ed efficacia del contratto [22] e che tali presupposti vengano meno per effetto della Situazione Emergenziale, con la conseguente applicabilità del rimedio della risoluzione.

Infine, là dove la Situazione Emergenziale abbia inciso in termini definitivi sull'oggetto dell'opzione – come accade per esempio nei casi in cui si addivenga alla dichiarazione di insolvenza della società le cui partecipazioni sono oggetto di compravendita oppure, sempre per esempio, alla requisizione in proprietà di presidi sanitari e medico-chirurgici (anche privati) da parte del capo del dipartimento della protezione civile – non ci pare dubbio che l'attivazione dei rimedi di cui sopra (fermo che, in un'eventuale azione, andrebbero diversamente proposti in via principale e subordinata alla luce del caso concreto) condurrebbe allo scioglimento del rapporto contrattuale.

RIFERIMENTI BIGLIOGRAFICI E GIURISPRUDENZIALI.

[1] Ai sensi del quale: “quando le parti convengono che una di esse rimanga vincolata alla propria dichiarazione e l'altra abbia facoltà di accettarla o meno, la dichiarazione della prima si considera quale proposta irrevocabile per gli effetti previsti dall'art. 1329. Se per l'accettazione non è stato fissato un termine, questo può essere stabilito dal giudice”.

[2] Il riferimento è alla delibera del Consiglio dei Ministri del 31 gennaio 2020 - con cui è stato dichiarato sino al 31 luglio 2020 lo stato di emergenza - e all'art. 91 del Decreto Cura Italia, ai sensi del quale “il rispetto delle misure di contenimento di cui presente decreto è sempre valutata ai fini dell'esclusione, ai sensi e per gli effetti degli artt. 1218 e 1223 c.c., della responsabilità del debitore, anche relativamente all'applicazione di eventuali decadenze o penali connesse a ritardati o omessi adempimenti”.

[3] Il d.l. 17 marzo 2020 n. 18.

[4] Di nuovo, il riferimento è all'art. 91 del decreto Cura Italia, atteso che, ordinariamente, il debitore non è esonerato da responsabilità per inadempimento di obbligazioni pecuniarie, neppure quando l'impotenza finanziaria sia incolpevole (si pensi all'ipotesi che, in un momento di recessione, il fallimento di numerosi suoi debitori gli abbia fatto mancare l'afflusso di denaro liquido sula quale faceva ragionevole affidamento: così, quasi alla lettera, P. TRIMARCHI, Il contratto: inadempimento e rimedi, Giuffrè, Milano, 2010, p. 28, ove si trovano ampi riferimenti in nota).

[5] È quasi superfluo precisare che la parte che agisce per far valere i correlati rimedi deve provare che l'alterazione del sinallagma sia stata effettivamente determinata dalla Situazione Emergenziale e non da altre cause, spesso antecedenti, che talvolta possono trovare nella pandemia in atto una sorta di giustificazione posticcia.

[6] Ai sensi del quale: “nei contratti a esecuzione continuata o periodica ovvero a esecuzione differita” – tra i quali ultimi rientra l'opzione – “se la prestazione di una delle parti è divenuta eccessivamente onerosa per il verificarsi di avvenimenti straordinari e imprevedibili, la parte che deve tale prestazione può domandare la risoluzione del contratto, con gli effetti stabiliti dall'art. 1458. La risoluzione non può essere domandata se la sopravvenuta onerosità rientra nell'alea normale del contratto. La parte contro la quale è domandata la risoluzione può evitarla offrendo di modificare equamente le condizioni del contratto”.

[7] Ai sensi del quale, nelle ipotesi previste dell'art. 1467 c.c., “se si tratta di un contratto nel quale una sola delle parti ha assunto obbligazioni, questa può chiedere una riduzione della sua prestazione ovvero una modificazione nelle modalità di esecuzione, sufficienti per ricondurla ad equità”.

[8] Per una puntuale ricostruzione si veda E. PANZARINI, in A. GAMBARO e U. MORELLO, Lezioni di diritto civile. Casi, questioni e tecniche argomentative, Giuffrè, Milano, 2013, 103 e ss.

[9] Per una disamina sintetica ed efficace (anche se risalente), si veda D. GALLETTI, Brevi note in tema di vendita di quota sociale ed errore sui motivi, Banca borsa tit. cred., fasc.1, 1997, p. 25 e ss..

[10] Così già G. ROSSI, Persona giuridica, proprietà e rischio d'impresa, Giuffrè, Milano, 1967, p. 23.

[11] Uno spazio minimo sembra lasciarlo, in caso di “sproporzione enorme”, anche D. GALLETTI, op. cit., p. 28, per il resto molto critico circa l'applicabilità dell'art. 1467 c.c. alla vendita di quote o azioni.

[12] Per tutti, si veda G. DE NOVA, Il Sale and Purchase Agreement: un contratto commentato, Giappichelli, Torino, 2019.

[13] Trib. Milano 21 febbraio 2013 (ord.), pubblicata su www.giurisprudenzadelleimprese.it.

[14] Trib. Milano 30 gennaio 2014 pubblicata su www.giurisprudenzadelleimprese.it. 

[15] Collegio composto da P. G. Marchetti, V. Mariconda e G. Portale, lodo del 5 novembre 2019, inedito.

[16] Merita di essere segnalata una recentissima sentenza della Suprema Corte, ad avviso della quale “le azioni (e le quote) delle società di capitali costituiscono beni di ‘secondo grado', in quanto non sono del tutto distinti e separati da quelli compresi nel patrimonio sociale, e sono rappresentative delle posizioni giuridiche spettanti ai soci in ordine alla gestione ed alla utilizzazione di detti beni, funzionalmente destinati all'esercizio dell'attività sociale; pertanto, i beni compresi nel patrimonio della società non possono essere considerati del tutto estranei all'oggetto del contratto di cessione delle azioni o delle quote di una società di capitali, sia se le parti abbiano fatto espresso riferimento agli stessi, mediante la previsione di specifiche garanzie contrattuali, sia se l'affidamento del cessionario debba ritenersi giustificato alla stregua del principio di buona fede; conseguentemente la differenza tra l'effettiva consistenza quantitativa del patrimonio sociale rispetto a quella indicata nel contratto, incidendo sulla solidità economica e sulla produttività della società, quindi sul valore delle azioni o delle quote, può integrare la mancanza delle qualità essenziali della cosa, che rende ammissibile la risoluzione del contratto ex art. 1497, c.c., ovvero, qualora i beni siano assolutamente privi della capacità funzionale a soddisfare i bisogni dell'acquirente, quindi "radicalmente diversi" da quelli pattuiti, l'esperimento di un'ordinaria azione di risoluzione ex art. 1453 c.c.”: Cass. (ord.) 12 settembre 2019, n. 22790.

[17] Si veda G. DE NOVA, op. cit., 230.

[18] Tra le altre, Cass. 29 gennaio 2016, n. 1669.

[19] Cass. 3 dicembre 1991, n. 12921, ricordata anche in G. DE NOVA, op. cit., 231.

[20] Per una chiara e sintetica ricognizione, si veda per tutti A. TORRENTE e P. SCHLESINGER (a cura di F. Anelli e C. Granelli), Manuale di diritto privato, Giuffrè, Milano, 2019, 684 e ss..

[21] Da ultimo Cass. 13 ottobre 2016, n.20620.

[22] Per utilizzare una massima consolidata già da Cass. 4 agosto 1988, n. 4825.

3.   Coronavirus e Contratti di locazione.

I provvedimenti adottati dal Governo e dalle singole Regioni possono incidere sui contratti di locazione nelle ipotesi in cui il conduttore sia gravato dall'obbligo di corrispondere il canone sebbene non sia in condizione, a causa delle misure di contenimento prescritte dalla legge, di fruire (in tutto o in parte) del bene locato. È, ad esempio, il caso della locazione di immobile ad uso commerciale adibito allo svolgimento di attività temporaneamente vietate; fattispecie nella quale l'immobile perde per il conduttore ogni utilità, o conserva un'utilità significativamente inferiore (potendo continuare ad essere impiegato, in ipotesi, per il deposito o la conservazione delle merci).

Salvo che il contratto di locazione preveda una specifica disciplina per le cause di forza maggiore [1] (o altre clausole rilevanti) e ferma la necessità di verificare la “tenuta” di tali clausole alla luce del carattere emergenziale della legislazione sopravvenuta [2], occorre anzitutto prendere le mosse dai principi generali in materia di obbligazioni e considerare la disciplina dell'impossibilità sopravvenuta [3].

Nella specie non parrebbe venire in rilievo l'impossibilità di eseguire la prestazione dovuta dal conduttore (i.e. il pagamento del canone, che resta possibile anche nella contingenza in commento) [4] o quella dovuta dal locatore (che può continuare a lasciare il bene locato nella materiale disponibilità del conduttore), quanto l'impossibilità sopravvenuta e incolpevole di utilizzazione della prestazione che il conduttore deve ricevere dal locatore (i.e. un'ipotesi di irrealizzabilità della causa concreta del negozio), che la giurisprudenza (sia pure ai fini della risoluzione del contratto) equipara alla sopravvenuta impossibilità di adempiere la prestazione a carico del debitore [5].

Peraltro, la temporaneità delle misure di contenimento (e dei conseguenti effetti sull'affitto, che è per definizione un contratto di durata) pone un tema interpretativo, posto che gli artt.1463–1466c.c. disciplinano soltanto i casi dell'impossibilità totale e parziale e non quello dell'impossibilità temporanea. Tuttavia, se si ha riguardo per il solo periodo interessato dalle restrizioni dovute alla pandemia, è sostenibile che si tratti di un'impossibilità definitiva (essendo irreversibile la situazione di mancato godimento) e parziale dal punto di vista temporale (oltre che parziale rispetto a eventuali utilità di cui il conduttore abbia potuto comunque fruire) [6]. Su tali basi, argomentando in base all'art. 1464 c.c., il conduttore potrebbe rifiutare (totalmente o parzialmente, a seconda che abbia conseguito o meno utilità marginali) il pagamento del canone relativo al periodo interessato dalle restrizioni (e chiedere la restituzione dei pagamenti anticipati per il medesimo periodo) [7], ovvero (nei casi più gravi) esercitare il recesso (senza previsione di uno specifico termine di preavviso).

Ove l'impossibilità venisse considerata temporanea, troverebbe applicazione l'art.1256,co.2,c.c. (espressamente dedicato all'impossibilità temporanea della prestazione) [8]. In tal caso, l'impossibilità temporanea determinerebbe la sospensione delle prestazioni previste dal contratto (similmente, del resto, a quanto espressamente disposto dalla legislazione speciale conseguente a eventi sismici), senza liberare il conduttore dall'obbligo di pagamento [9]. Peraltro, sulla base del secondo periodo del medesimo comma, potrebbe ugualmente argomentarsi il venir meno della causa concreta del pagamento del canone per il periodo interessato dalle restrizioni, con conseguente estinzione del relativo obbligo di pagamento, quando il conduttore non abbia interesse a recuperare il mancato godimento mediante un prolungamento del rapporto.

L'ipotesi di riduzione del canone, peraltro, deve essere di volta in volta valutata con riferimento al valore economico del contratto ed alla sua causa concreta, all'importo del canone annuo, alla durata della crisi, nonché al pregiudizio effettivamente subito dal conduttore (che potrebbe registrare una contrazione dei ricavi, ma anche dei costi), considerando anche eventuali misure di sostegno adottate dal Governo per le singole attività.

La richiesta di riduzione del corrispettivo, come pure quella di sospenderne il pagamento per la durata delle misure restrittive, potrebbero, inoltre, essere argomentate in base all'art. 1375 c.c., che impone alle parti di eseguire il contratto secondo buona fede. Tale disposizione, quale espressione del dovere (di rango costituzionale) di solidarietà tra i consociati, potrebbe essere interpretata nel senso di richiedere al locatore un sacrificio che risulterebbe ampiamente inferiore al sacrificio cui il conduttore sarebbe soggetto ove fosse tenuto a corrispondere l'intero importo del canone a fronte di un'utilità temporaneamente azzerata (o comunque significativamente ridotta) [10]. Tali richieste, inoltre, potrebbero trovare un ulteriore supporto argomentativo nell'art. 91 del D.L. n. 18/2020 (sempre che la disposizione sia applicabile ai contratti tra privati e rimanga invariata all'esito del passaggio parlamentare), secondo cui “Il rispetto delle misure di contenimento di cui presente decreto è sempre valutato ai fini dell'esclusione, ai sensi e per gli effetti degli articoli 1218 e 1223 c.c., della responsabilità del debitore, anche relativamente all'applicazione di eventuali decadenze o penali connesse a ritardati o omessi adempimenti”.

Una conferma del favor del legislatore per il mantenimento del rapporto negoziale, sia pure previa correzione dello squilibrio indotto da fattori esterni, può trarsi da una specifica disposizione del Codice Civile in materia di locazione. Ai sensi dell'art. 1584, co. 1, c.c., invero, ove il bene divenga parzialmente inutilizzabile a causa dell'impossibilità di eseguire le riparazioni cui è tenuto il locatore e tale inutilizzabilità si protragga per oltre un sesto della durata della locazione (e, in ogni caso, per più di 20 giorni), il conduttore ha diritto ad una riduzione del corrispettivo proporzionale all'entità del mancato godimento (mentre il secondo comma prevede la risoluzione per l'impossibilità di alloggiare nell'immobile). La legge, quindi, individua quale rimedio principale a fronte dell'indisponibilità parziale del bene la riduzione del corrispettivo, relegando la risoluzione del contratto ai casi di irreversibile o comunque perdurante impossibilità di trarre dall'immobile l'utilizzo presupposto dal conduttore in sede di stipulazione. Una possibile opzione interpretativa, coerente con il descritto quadro desumibile dai principi generali in materia di obbligazioni, potrebbe quindi essere rappresentata dall'applicazione analogica di tale disposizione alle fattispecie di temporanea impossibilità (parziale o totale) di utilizzo del bene locato indotte dalle misure di contenimento della pandemia.

Può essere utile ricordare che eventuali controversie in subiecta materia sarebbero soggette al procedimento obbligatorio di mediazione, ciò che potrebbe costituire un ulteriore incentivo al raggiungimento di soluzioni “bonarie” volte a riequilibrare il sinallagma.

Nella denegata ipotesi in cui le misure di contenimento della pandemia venissero prorogate per diversi mesi e vi fosse interesse a liberarsi definitivamente dal contratto, il conduttore potrebbe ritenersi legittimato a recedere per “gravi motivi” ai sensi dell'art. 27 della L. 392/1978 (osservando il preavviso di 6 mesi), fermo restando che lo scioglimento del vincolo contrattuale potrebbe in tal caso discendere anche dall'impossibilità sopravvenuta (ritenendola definitiva), nonché dal venir meno (in modo irreversibile) della causa concreta del contratto (mentre appare più dubbia la riconducibilità della fattispecie all'eccessiva onerosità sopravvenuta).

RIFERIMENTI BIBLIOGRAFICI. 

[1] Per un'analisi di tali clausole e delle problematiche ad esse inerenti, si v. BORTOLOTTI, “Le clausole di forza maggiore nei contratti internazionali, con particolare riferimento alla ICC force majeure clause 2003”, in Dir. Comm. Internaz., fasc.1, 2004, pag. 3 ss..

[2] Nei primi commenti sulla normativa d'emergenza, infatti, è stato rilevato che essa tutela interessi di ordine pubblico e che, quindi, ad esempio, “eventuali patti, contenuti nei contratti in corso, che escludano l'applicabilità degli artt. 1463 e 1464c.c.non dovrebbero considerarsi validi” (VERZONI, Gli effetti, sui contratti in corso, dell'emergenza sanitaria legata al COVID-19, pag. 12).

[3] Nel caso di specie, peraltro, verrebbe probabilmente in rilievo non già un'impossibilità c.d. assoluta (intesa come impedimento assoluto e oggettivo che rende di fatto impossibile la prestazione pattuita: cfr. Cass. 16.2.2006, n. 3440; Cass. 22.10.1982, n. 5496; Cass. 06.2.1979, n. 794), quanto un'impossibilità c.d. relativa, di cui soprattutto la dottrina ravvisa gli estremi esimenti ogni qualvolta la prestazione, pur essendo naturalisticamente e materialmente possibile, richiederebbe al debitore uno sforzo non esigibile, alla luce della generale situazione economica e contrattuale da cui scaturisce l'obbligazione, nonché del principio di buona fede nell'esecuzione del contratto (cfr. PALADINI, RENDA e MINUSSI, Manuale di diritto civile, Giuffrè, 2019, p. 1132: “relatività significa allora commisurazione dei mezzi da utilizzarsi per l'adempimento, al contenuto ed al tipo di obbligazione: in questo senso il principio di correttezza e buona fede (artt. 1175 e 1375 c.c.) può valere a costruire la cornice dei comportamenti richiesti al debitore dal contesto del rapporto obbligatorio”. Considerazioni simili erano svolte già da MENGONI, voce La responsabilità contrattuale (diritto vigente), in Enc. Dir., Milano, 1988, p. 1087 ss.: “il giudizio di impossibilità deve essere argomentato in relazione al contenuto del concreto rapporto in questione così come risulta determinato dalla sua fonte”. Si veda inoltre ID., “Obbligazioni di risultato e obbligazioni di mezzi. Studio critico”, in Riv. Dir. Comm., 1954, I, 285, ove si configura la inesigibilità della prestazione come una species del genus dell'impossibilità e la si riferisce alle ipotesi “in cui l'attività diretta a procurare il bene dovuto richiederebbe al debitore un sacrificio personale o patrimoniale, astrattamente deducibile in obbligazione, ma la cui obbligatorietà in concreto è esclusa da una valutazione di buona fede, riferita al contenuto del contratto (art. 1366) ovvero al tipo di rapporto obbligatorio di che trattasi”).

[4] Cfr. Cass. 15.11.2013, n. 25777, che ha affermato come una circostanza riconducibile “sostanzialmente ad una situazione di mera difficoltà finanziaria” non potesse integrare un caso di impossibilità obiettiva ed assoluta di adempiere alla propria obbligazione; v. anche Cass.,20.5.2004,n.9645, ove si è negato che la responsabilità dell'ente gestore di un corso di formazione professionale per il pagamento del docente del corso potesse escludersi, ai sensi degli art. 1218 e 1463 c.c., sulla base di una mera impotenza economica derivante dall'inadempimento di un terzo ai suoi obblighi di finanziamento nei confronti dell'ente, non integrando tale ipotesi una impossibilità oggettiva e assoluta della prestazione retributiva. In senso conforme, v. Cass. 16.3.1987, n. 2691, secondo cui l'obbligazione avente ad oggetto una somma di denaro non è suscettibile di estinguersi per impossibilità sopravvenuta, nonché Cass., 7.2.1979, n. 845 e Cass. 14.4.1975 n. 1409. Per la tesi secondo cui l'emergenza da Covid-19, ai sensi dell'art. 91 del D.L. n. 18/2020, configurerebbe un'ipotesi speciale di impossibilità temporanea della prestazione del conduttore per causa allo stesso non imputabile, v. CUFFARO, Le locazioni commerciali e gli effetti giuridici dell'epidemia, 4.

[5] Si veda, con riferimento al noto caso del rischio di epidemia sull'isola di Cuba e del conseguente scioglimento di un contratto di vacanza all-inclusive per sopravvenuta impossibilità di utilizzazione della prestazione da parte del creditore, Cass., 24.7.2007, n. 16315. Cfr. anche Cass. 29.3.2019, n. 8766 (con riferimento all'interruzione di uno spettacolo lirico per avverse condizioni atmosferiche, che avrebbe determinato l'impossibilità di utilizzazione della prestazione artistica da parte dello spettatore/creditore, con conseguente risoluzione del contratto ex art. 1463 c.c. e diritto al rimborso del biglietto); in senso conforme Cass. 10.7.2018, n. 18047 (con riferimento allo scioglimento per impossibilità sopravvenuta di un contratto di pacchetto turistico "all inclusive" stipulato da una coppia sposata, in presenza di una grave patologia che aveva improvvisamente colpito uno dei due coniugi prima della partenza). Un altro esempio, ormai molto noto, della figura in esame si trova in Cass. 20.12.2007, n. 26959. Nel caso di specie, la Suprema Corte ha ritenuto risolto per impossibilità sopravvenuta il contratto di soggiorno alberghiero prenotato da due coniugi, uno dei quali era deceduto improvvisamente il giorno precedente l'inizio del soggiorno, e ha conseguentemente condannato l'albergatore a restituire quanto già ricevuto a titolo di pagamento della prestazione alberghiera. Il venire meno dell'interesse creditorio avrebbe infatti determinato, ad avviso della Suprema Corte, la “sopravvenuta irrealizzabilità della finalità essenziale in cui consiste la causa concreta del contratto e la conseguente estinzione dell'obbligazione”. In un recentissimo caso proprio in materia di locazione, la S.C. ha ritenuto applicabile sempre la risoluzione del contratto per impossibilità sopravvenuta di utilizzazione della prestazione da parte del conduttore in presenza di una dichiarazione di inagibilità dell'immobile (che avrebbe dovuto essere destinato a scuola) conseguente al sisma dell'aprile 2009. In particolare, è stata ravvisata una “impossibilità di godere gli immobili locati e di utilizzarli per l'uso (scuola pubblica) cui gli stessi erano adibiti, tanto da essere conseguentemente oggetto di ordinanze sindacali di sgombero e di inagibilità” e dunque una “alterazione del c.d. sinallagma funzionale che rende irrealizzabile la causa concreta” (v. Cass. 26.9.2019, n. 23987, che richiama Cass. 22.8.2007, n. 17844). In tal caso la prestazione non era del tutto impossibile, in quanto le opere di manutenzione straordinaria e di adeguamento anti-sismico erano praticabili, tuttavia in tempi non compatibili con l'avvio (non differibile da parte del conduttore) dell'anno scolastico. In termini solo relativi, il conduttore non aveva interesse a ricevere l'immobile ristrutturato.

Sulla differenza tra impossibilità di utilizzazione della prestazione e impossibilità sopravvenuta (totale o parziale) della prestazione, cfr. Cass. 16.2.2006, n. 3440 e Cass. 2.5.2006, n. 10138.

Per le differenze tra gli istituti dell'impossibilità sopravventa e della eccessiva onerosità sopravvenuta, v. MOSCO, voce Impossibilità sopravvenuta della prestazione, in Enc. Dir., XX, 1970. Secondo l'autore “(…) il sopraggiungere dell'onerosità eccessiva è l'elemento che contraddistingue i due istituti nel senso che, mentre per la risoluzione per impossibilità nessuna norma autorizza a fissare un limite di sacrificio economico, per l'altro istituto il limite viene tracciato con riferimento all'alea normale del contratto” e proprio dall'esistenza dello specifico rimedio della risoluzione per eccessiva onerosità sopravvenuta trae una conferma del carattere oggettivo ed assoluto della impossibilità ex art. 1256 c.c., “in quanto non avrebbe alcuna ragione di essere un istituto che limita il sacrificio economico del debitore in un ordinamento che già limitasse tale sacrificio attraverso la disciplina dell'impossibilità sopravvenuta”.

[6] Cfr. CARNEVALI, Contratti di durata e impossibilità temporanea di esecuzione, in Contratti, 2000, p. 113; ROPPO, Il contratto, Milano, 2011, p. 941; FONDRIESCHI, L'impossibilità sopravvenuta per causa non imputabile al debitore, in MAFFEIS – FONDRIESCHI - ROMEO, I modi di estinzione delle obbligazioni, in Trattato di diritto civile diretto da Sacco, Milano, 2013, p. 316). V. anche TRIMARCHI, Il contratto: inadempimento e rimedi, Milano, 2010, p. 227, secondo cui “nel caso di contratti ad esecuzione continuata o periodica l'impossibilità temporanea è impossibilità parziale senz'altro, con la conseguente applicabilità diretta dell'art. 1464cod. civ.”.

[7] Sia pur con riferimento ad altre fattispecie, v. Cass. 28.3.2006, n. 7086; per un caso in materia di locazione, v. Trib. Milano, 5.10.2016, n. 10881, in Banca Dati Dejure.

[8] Per un cenno in tal senso, v. DE MAURO, Pandemia e contratto: spunti di riflessione in tema di impossibilità sopravvenuta della prestazione, 6.

[9] In tal senso, in dottrina, PERLINGERI, sub art. 1256 c.c., in Commentario Scialoja-Branca al c.c., 1975. In giurisprudenza, Cass. 28.1.1995, n. 1037 e Cass. 24.4.1982, n. 2548. E' pacifico che la sospensione riguardi le prestazioni di ambedue i contraenti: v., oltre alla già citata Cass. 28.1.1995, n. 1037, anche Cass. 22.10.1982, n. 5496: “l'impossibilità sopravvenuta della prestazione, se consiste in un impedimento, assoluto ed oggettivo, a carattere definitivo, dà luogo alla risoluzione del contratto, ai sensi dell'art. 1463 c.c., mentre, se ha natura temporanea, determina soltanto la sospensione (e non la risoluzione) del contratto stesso, ma non oltre i limiti dell'interesse del creditore al conseguimento della prestazione”. In tal senso, MIRABELLI, in Comm. Utet, 1984, p. 646. Questa ricostruzione è imposta d'altra parte sia dalla tutela del sinallagma contrattuale (che verrebbe pregiudicato se, in presenza di una temporanea impossibilità della controprestazione, l'altra parte fosse comunque tenuta ad adempiere) sia dalla migliore attuazione del principio di economia dei mezzi giuridici, in quanto la parte adempiente sarebbe altrimenti costretta, qualora l'impossibilità della controprestazione da temporanea diventasse definitiva (eventualità contemplata dall'art. 1256, co. 2, c.c.) e il contratto si sciogliesse quindi di diritto ex art. 1463 c.c., ad agire per chiedere la ripetizione di quanto corrisposto. Sul punto, PALADINI, RENDA e MINUSSI, Manuale di diritto civile, Giuffré, 2019, p. 1705. Una volta cessata l'impossibilità temporanea, il debitore dovrà ritornare ad adempiere, a meno che non dimostri il sopravvenuto disinteresse del creditore all'adempimento dopo la cessazione della causa di impossibilità temporanea (v. Cass. 18 febbraio 1986, n.956).

[10] La riduzione del corrispettivo può considerarsi un'ipotesi particolare di revisione (o rinegoziazione) del contratto. Per un caso particolare, in cui dall'art. 1375 c.c. è stato desunto un obbligo di rinegoziazione, cfr. Trib. Bari, 31.7.2012, in Foro it., 2013, 1, I, 375, secondo cui: “Sussiste l'obbligo di rinegoziare il contratto, in base alla clausola generale di buona fede, nel caso di contratti collegati in cui la sopravvenienza, che si sostanzia nel mancato perfezionamento di un contratto previsto in funzione di garanzia, incida sul complessivo equilibrio dell'operazione negoziale (nella specie, i contraenti avevano pattuito un meccanismo di garanzia nell'interesse dell'acquirente, secondo cui il venditore era tenuto a conferire un mandato a gestire somme depositate in funzione di garanzia ad una banca, la quale aveva rifiutato di accettare l'incarico)”. Sul tema della rinegoziazione, v. anche MACARIO, Adeguamento e rinegoziazione nei contratti a lungo termine, Napoli, 1996; TOMMASINI, Revisione del rapporto (diritto privato), in Enc. dir., Milano, 1989. 

4.   Coronavirus e Contratti di affitto di azienda.

I provvedimenti adottati dal Governo e dalle singole Regioni possono incidere sui contratti di affitto di azienda nelle ipotesi in cui il conduttore sia gravato dall'obbligo di corrispondere il canone sebbene non sia in condizione, a causa delle misure di contenimento prescritte dalla legge, di esercitare (in tutto o in parte) l'attività commerciale cui l'azienda è funzionale (come pure nel caso in cui le restrizioni imposte dalla pandemia rendano antieconomico l'esercizio di tale attività). È, ad esempio, il caso dell'affitto di un'azienda funzionale all'esercizio di un'attività commerciale temporaneamente vietata, ma si può ben immaginare che anche per le attività tuttora consentite le misure di contenimento (fra cui quelle di distanziamento sociale) siano idonee ad alterare la profittabilità dell'azienda.

Salvo che il contratto di affitto preveda una specifica disciplina per le cause di forza maggiore [1] (o altre clausole rilevanti) e ferma la necessità di verificare la “tenuta” di tali clausole alla luce del carattere emergenziale della legislazione sopravvenuta [2], occorre anzitutto prendere le mosse dai principi generali in materia di obbligazioni e considerare la disciplina dell'impossibilità sopravvenuta [3].

Nella specie non parrebbe venire in rilievo l'impossibilità di eseguire la prestazione dovuta dal conduttore (i.e. il pagamento del canone, che resta possibile anche nella contingenza in commento) [4] o quella dovuta dal concedente (che, sebbene la questione possa essere in certi casi controversa, può continuare ad adempiere alla propria obbligazione di mettere materialmente a disposizione la propria azienda), quanto l'impossibilità sopravvenuta e incolpevole di utilizzazione della prestazione che il conduttore deve ricevere dal concedente (i.e. un'ipotesi di irrealizzabilità della causa concreta del negozio), che la giurisprudenza (sia pure ai fini della risoluzione del contratto) equipara alla sopravvenuta impossibilità di adempiere la prestazione a carico del debitore [5].

Peraltro, la temporaneità delle misure di contenimento (e dei conseguenti effetti sull'affitto, che è per definizione un contratto di durata) pone un tema interpretativo, posto che gli artt. 1463–1466 c.c. disciplinano soltanto i casi dell'impossibilità totale e parziale e non quello dell'impossibilità temporanea. Tuttavia, se si ha riguardo per il solo periodo interessato dalle restrizioni dovute alla pandemia, è sostenibile che si tratti di un'impossibilità definitiva (essendo irreversibile la situazione di mancato godimento) e parziale dal punto di vista temporale (oltre che parziale rispetto a eventuali utilità di cui il conduttore abbia potuto comunque fruire) [6]. Su tali basi, argomentando in base all'art. 1464 c.c., il conduttore potrebbe rifiutare (totalmente o parzialmente, a seconda che abbia conseguito o meno utilità marginali) il pagamento del canone relativo al periodo interessato dalle restrizioni (e chiedere la restituzione dei pagamenti anticipati per il medesimo periodo) [7], ovvero (nei casi più gravi) esercitare il recesso (senza previsione di uno specifico termine di preavviso).

Ove l'impossibilità venisse considerata temporanea, troverebbe applicazione l'art.1256, co. 2, c.c. (espressamente dedicato all'impossibilità temporanea della prestazione) [8]. In tal caso, l'impossibilità temporanea determinerebbe la sospensione delle prestazioni previste dal contratto (similmente, del resto, a quanto espressamente disposto dalla legislazione speciale conseguente a eventi sismici), senza liberare il conduttore dall'obbligo di pagamento [9]. Peraltro, sulla base del secondo periodo del medesimo comma, potrebbe ugualmente argomentarsi il venir meno della causa concreta del pagamento del canone per il periodo interessato dalle restrizioni, con conseguente estinzione del relativo obbligo di pagamento, quando il conduttore non abbia interesse a recuperare il mancato godimento mediante un prolungamento del rapporto.

L'ipotesi di riduzione del canone, peraltro, deve essere di volta in volta valutata con riferimento al valore economico del contratto ed alla sua causa concreta, all'importo del canone annuo, alla durata della crisi, nonché al pregiudizio effettivamente subito dal conduttore (che potrebbe registrare una contrazione dei ricavi, ma anche dei costi), considerando anche eventuali misure di sostegno adottate dal Governo per le singole attività.

La richiesta di riduzione del corrispettivo, come pure quella di sospenderne il pagamento per la durata delle misure restrittive, potrebbero, inoltre, essere argomentate in base all'art. 1375 c.c., che impone alle parti di eseguire il contratto secondo buona fede. Tale disposizione, quale espressione del dovere (di rango costituzionale) di solidarietà tra i consociati, potrebbe essere interpretata nel senso di richiedere al concedente un sacrificio che risulterebbe ampiamente inferiore al sacrificio cui il conduttore sarebbe soggetto ove fosse tenuto a corrispondere l'intero importo del canone a fronte di un'utilità temporaneamente azzerata (o comunque significativamente ridotta) [10]. Tali richieste, inoltre, potrebbero trovare un ulteriore supporto argomentativo nell'art. 91 del D.L. n. 18/2020 (sempre che la disposizione sia applicabile ai contratti tra privati e rimanga invariata all'esito del passaggio parlamentare), secondo cui “Il rispetto delle misure di contenimento di cui presente decreto è sempre valutato ai fini dell'esclusione, ai sensi e per gli effetti degli articoli 1218 e 1223 c.c., della responsabilità del debitore, anche relativamente all'applicazione di eventuali decadenze o penali connesse a ritardati o omessi adempimenti”.

Una conferma del favor del legislatore per il mantenimento del rapporto negoziale, sia pure previa correzione dello squilibrio indotto da fattori esterni, può trarsi da una specifica disposizione del Codice Civile in materia di affitto. Invero, ai sensi dell'art. 1623 c.c.: “Se, in conseguenza di una disposizione di legge, di una norma corporativa o di un provvedimento dell'autorità riguardanti la gestione produttiva, il rapporto contrattuale risulta notevolmente modificato in modo che le parti ne risentano rispettivamente una perdita e un vantaggio, può essere richiesto un aumento o una diminuzione del fitto ovvero, secondo le circostanze, lo scioglimento del contratto” [11]. La norma, chiaramente ispirata alla finalità di preservare il sinallagma alla base dell'originario programma negoziale, postula: (i) il “provvedimento dell'autorità” – che nel caso di specie non dovrebbe creare particolari problemi di interpretazione (non solo, infatti, vi sono misure che incidono direttamente sullo svolgimento di alcune attività, ma anche le altre misure, sia pure indirettamente, paiono idonee ad incidere sulle attività produttive); (ii) il concetto di notevole modificazione, per la cui concreta declinazione può verosimilmente farsi riferimento ad altre norme che individuano soglie prestabilite (ad es. l'art. 1584 c.c. in tema di locazione, ma anche gli artt. 1635-1637 c.c. in tema di affitto di fondi rustici), ovvero al generale parametro della buona fede; (iii) la relazione fra “perdita e vantaggio” in capo alle parti del contratto. Negli esempi sopra considerati, mentre è agevole riconoscere che il conduttore si trovi esposto al rischio di perdite, potrebbe non essere di immediata evidenza il vantaggio per il concedente. Tuttavia, il conduttore potrebbe sostenere che, in simili situazioni, mantenendo invariato l'importo del canone incassato, il concedente trarrebbe indirettamente dalla propria azienda produttiva un'utilità che non sarebbe in grado di ritrarre gestendo direttamente l'azienda stessa (mentre nel caso di assoluta impossibilità di esercitare l'attività aziendale vi sarebbe il vantaggio ulteriore di incassare il canone nonostante il bene concesso in affitto non subisca alcun logorio o diminuzione dovuta all'uso da parte del conduttore). La norma privilegia il rimedio dell'adeguamento del canone, nell'ottica della conservazione del rapporto, ma contempla anche lo scioglimento secondo le circostanze, locuzione che – previa indagine sugli interessi ex art. 1174 c.c. di volta in volta trasfusi dalle parti nel contratto – potrebbe portare alla soluzione più drastica nell'ipotesi in cui il mantenimento del contratto non rivesta più alcuna utilità economica per il conduttore.

Ulteriori spunti nella medesima direzione possono trarsi dalle disposizioni in materia di affitto di fondi rustici (fattispecie accomunata alla prima dalla natura produttiva del bene oggetto di affitto), e precisamente gli artt. 1635, 1636 e 1637 c.c.. Invero, nel disciplinare le ipotesi di perdita di più della metà dei frutti per caso fortuito, le disposizioni citate prevedono: (i) il diritto del conduttore a una riduzione del fitto, in misura comunque non superiore al 50%, salvo che le perdite siano compensate dai precedenti raccolti (cfr. artt. 1635, co. 1 e 3, e 1636 c.c.); (ii) la possibilità di chiedere al giudice (verosimilmente in via cautelare) la sospensione dall'obbligo di pagare una parte del fitto in misura corrispondente alla perdita (cfr. art. 1635, co. 2, c.c.); (iii) l'equiparazione tra perimento e mancata produzione dei frutti (cfr. art. 1635, co. 4, c.c.); (iv) la possibilità di accollo convenzionale del caso fortuito in capo al conduttore, ma con l'eccezione del caso fortuito straordinario (cfr. art. 1637 c.c.). I riferimenti quantitativi, la rilevanza attribuita al risultato dell'intero programma negoziale e l'indisponibilità delle conseguenze legate ad eventi straordinari paiono tutti spunti interpretativi di obiettiva utilità nell'analisi delle conseguenze del Covid-19 sui rapporti di affitto di azienda.

Può essere utile ricordare che eventuali controversie in subiecta materia sarebbero soggette al procedimento obbligatorio di mediazione, ciò che potrebbe costituire un ulteriore incentivo al raggiungimento di soluzioni “bonarie” volte a riequilibrare il sinallagma.

Nella denegata ipotesi in cui le misure di contenimento della pandemia venissero prorogate per diversi mesi e il conduttore intendesse liberarsi definitivamente da un contratto divenuto economicamente non sostenibile, lo scioglimento del vincolo contrattuale potrebbe essere argomentato sia (come detto) ai sensi dell'art. 1623 c.c., sia in forza dell'impossibilità sopravvenuta (se intesa in senso sostanzialmente definitivo), sia del venir meno (in modo irreversibile) della causa concreta del contratto (mentre appare più dubbia la riconducibilità della fattispecie all'eccessiva onerosità sopravvenuta).

RIFERIMENTI BIBLIOGRAFICI E GIURISPRUDENZIALI.

[1]  Per un'analisi di tali clausole e delle problematiche ad esse inerenti, si v. F. BORTOLOTTI, “Le clausole di forza maggiore nei contratti internazionali, con particolare riferimento alla ICC force majeure clause 2003”, in Dir. Comm. Internaz., fasc.1, 2004, pag. 3 ss..

[2] Nei primi commenti sulla normativa d'emergenza, infatti, è stato rilevato che essa tutela interessi di ordine pubblico e che, quindi, ad esempio, “eventuali patti, contenuti nei contratti in corso, che escludano l'applicabilità degli artt. 1463 e 1464c.c.non dovrebbero considerarsi validi” (VERZONI, Gli effetti, sui contratti in corso, dell'emergenza sanitaria legata al COVID-19, pag. 12).

[3] Nel caso di specie, peraltro, verrebbe probabilmente in rilievo non già un'impossibilità c.d. assoluta (intesa come impedimento assoluto e oggettivo che rende di fatto impossibile la prestazione pattuita: cfr. Cass. 16.2.2006, n. 3440; Cass. 22.10.1982, n. 5496; Cass. 06.2.1979, n. 794), quanto un'impossibilità c.d. relativa, di cui soprattutto la dottrina ravvisa gli estremi esimenti ogni qualvolta la prestazione, pur essendo naturalisticamente e materialmente possibile, richiederebbe al debitore uno sforzo non esigibile, alla luce della generale situazione economica e contrattuale da cui scaturisce l'obbligazione, nonché del principio di buona fede nell'esecuzione del contratto (cfr. PALADINI, RENDA e MINUSSI, Manuale di diritto civile, Giuffré, 2019, p. 1132: “relatività significa allora commisurazione dei mezzi da utilizzarsi per l'adempimento, al contenuto ed al tipo di obbligazione: in questo senso il principio di correttezza e buona fede (artt. 1175 e 1375 c.c.) può valere a costruire la cornice dei comportamenti richiesti al debitore dal contesto del rapporto obbligatorio”. Considerazioni simili erano svolte già da MENGONI, voce La responsabilità contrattuale (diritto vigente), in Enc. Dir., Milano, 1988, p. 1087 ss.: “il giudizio di impossibilità deve essere argomentato in relazione al contenuto del concreto rapporto in questione così come risulta determinato dalla sua fonte”. Si veda inoltre ID., “Obbligazioni di risultato e obbligazioni di mezzi. Studio critico”, in Riv. Dir. Comm., 1954, I, 285, ove si configura la inesigibilità della prestazione come una species del genus dell'impossibilità e la si riferisce alle ipotesi “in cui l'attività diretta a procurare il bene dovuto richiederebbe al debitore un sacrificio personale o patrimoniale, astrattamente deducibile in obbligazione, ma la cui obbligatorietà in concreto è esclusa da una valutazione di buona fede, riferita al contenuto del contratto (art. 1366) ovvero al tipo di rapporto obbligatorio di che trattasi”).

[4] Cfr. Cass. 15.11.2013, n. 25777, che ha affermato come una circostanza riconducibile “sostanzialmente ad una situazione di mera difficoltà finanziaria” non potesse integrare un caso di impossibilità obiettiva ed assoluta di adempiere alla propria obbligazione; v. anche Cass.,20.5.2004,n.9645, ove si è negato che la responsabilità dell'ente gestore di un corso di formazione professionale per il pagamento del docente del corso potesse escludersi, ai sensi degli art. 1218 e 1463 c.c., sulla base di una mera impotenza economica derivante dall'inadempimento di un terzo ai suoi obblighi di finanziamento nei confronti dell'ente, non integrando tale ipotesi una impossibilità oggettiva e assoluta della prestazione retributiva. In senso conforme, v. Cass. 16.3.1987, n. 2691, secondo cui l'obbligazione avente ad oggetto una somma di denaro non è suscettibile di estinguersi per impossibilità sopravvenuta, nonché Cass., 7.2.1979, n. 845 e Cass. 14.4.1975 n. 1409. Per la tesi secondo cui l'emergenza da Covid-19, ai sensi dell'art. 91 del D.L. n. 18/2020, configurerebbe un'ipotesi speciale di impossibilità temporanea della prestazione del conduttore per causa allo stesso non imputabile, v. CUFFARO, Le locazioni commerciali e gli effetti giuridici dell'epidemia, 4.

[5] Si veda, con riferimento al noto caso del rischio di epidemia sull'isola di Cuba e del conseguente scioglimento di un contratto di vacanza all-inclusive per sopravvenuta impossibilità di utilizzazione della prestazione da parte del creditore, Cass., 24.7.2007, n. 16315. Cfr. anche Cass. 29.3.2019, n. 8766 (con riferimento all'interruzione di uno spettacolo lirico per avverse condizioni atmosferiche, che avrebbe determinato l'impossibilità di utilizzazione della prestazione artistica da parte dello spettatore/creditore, con conseguente risoluzione del contratto ex art. 1463 c.c. e diritto al rimborso del biglietto); in senso conforme Cass. 10.7.2018, n. 18047 (con riferimento allo scioglimento per impossibilità sopravvenuta di un contratto di pacchetto turistico "all inclusive" stipulato da una coppia sposata, in presenza di una grave patologia che aveva improvvisamente colpito uno dei due coniugi prima della partenza). Un altro esempio, ormai molto noto, della figura in esame si trova in Cass. 20 dicembre 2007, n. 26959. Nel caso di specie, la Suprema Corte ha ritenuto risolto per impossibilità sopravvenuta il contratto di soggiorno alberghiero prenotato da due coniugi, uno dei quali era deceduto improvvisamente il giorno precedente l'inizio del soggiorno, e ha conseguentemente condannato l'albergatore a restituire quanto già ricevuto a titolo di pagamento della prestazione alberghiera. Il venire meno dell'interesse creditorio avrebbe infatti determinato, ad avviso della Suprema Corte, la “sopravvenuta irrealizzabilità della finalità essenziale in cui consiste la causa concreta del contratto e la conseguente estinzione dell'obbligazione”. In un recentissimo caso proprio in materia di locazione, la S.C. ha ritenuto applicabile sempre la risoluzione del contratto per impossibilità sopravvenuta di utilizzazione della prestazione da parte del conduttore in presenza di una dichiarazione di inagibilità dell'immobile (che avrebbe dovuto essere destinato a scuola) conseguente al sisma dell'aprile 2009. In particolare, è stata ravvisata una “impossibilità di godere gli immobili locati e di utilizzarli per l'uso (scuola pubblica) cui gli stessi erano adibiti, tanto da essere conseguentemente oggetto di ordinanze sindacali di sgombero e di inagibilità” e dunque una “alterazione del c.d. sinallagma funzionale che rende irrealizzabile la causa concreta” (v. Cass. 26 settembre 2019, n. 23987, che richiama Cass. 22 agosto 2007, n. 17844). In tal caso la prestazione non era del tutto impossibile, in quanto le opere di manutenzione straordinaria e di adeguamento anti-sismico erano praticabili, tuttavia in tempi non compatibili con l'avvio (non differibile da parte del conduttore) dell'anno scolastico. In termini solo relativi, il conduttore non aveva interesse a ricevere l'immobile ristrutturato.

Sulla differenza tra impossibilità di utilizzazione della prestazione e impossibilità sopravvenuta (totale o parziale) della prestazione, cfr. Cass. 16 febbraio 2006, n. 3440 e Cass. 2 maggio 2006, n. 10138. Per le differenze tra gli istituti dell'impossibilità sopravventa e della eccessiva onerosità sopravvenuta, v. MOSCO, voce Impossibilità sopravvenuta della prestazione, in Enc. Dir., XX, 1970. Secondo l'autore “(…) il sopraggiungere dell'onerosità eccessiva è l'elemento che contraddistingue i due istituti nel senso che, mentre per la risoluzione per impossibilità nessuna norma autorizza a fissare un limite di sacrificio economico, per l'altro istituto il limite viene tracciato con riferimento all'alea normale del contratto” e proprio dall'esistenza dello specifico rimedio della risoluzione per eccessiva onerosità sopravvenuta trae una conferma del carattere oggettivo ed assoluto della impossibilità ex art. 1256 c.c., “in quanto non avrebbe alcuna ragione di essere un istituto che limita il sacrificio economico del debitore in un ordinamento che già limitasse tale sacrificio attraverso la disciplina dell'impossibilità sopravvenuta”.

[6] Cfr. CARNEVALI, Contratti di durata e impossibilità temporanea di esecuzione, in Contratti, 2000, p. 113; ROPPO, Il contratto, Milano, 2011, p. 941; FONDRIESCHI, L'impossibilità sopravvenuta per causa non imputabile al debitore, in MAFFEIS – FONDRIESCHI - ROMEO, I modi di estinzione delle obbligazioni, in Trattato di diritto civile diretto da Sacco, Milano, 2013, p. 316). V. anche TRIMARCHI, Il contratto: inadempimento e rimedi, Milano, 2010, p. 227, secondo cui “nel caso di contratti ad esecuzione continuata o periodica l'impossibilità temporanea è impossibilità parziale senz'altro, con la conseguente applicabilità diretta dell'art. 1464cod.civ.”.

[7] Sia pur con riferimento ad altre fattispecie, v. Cass. 28 marzo 2006, n. 7086; per un caso in materia di locazione, v. Trib. Milano, 5.10.2016, n. 10881, in Banca Dati Dejure.

[8] Per un cenno in tal senso, v. DE MAURO, Pandemia e contratto: spunti di riflessione in tema di impossibilità sopravvenuta della prestazioneì, 6.

[9] In tal senso, in dottrina, PERLINGERI, sub art. 1256 c.c., in Commentario Scialoja-Branca al c.c., 1975. In giurisprudenza, Cass. 28 gennaio 1995, n. 1037 e Cass. 24.4.1982, n. 2548. E' pacifico che la sospensione riguardi le prestazioni di ambedue i contraenti: v., oltre alla già citata Cass. 28 gennnaio 1995, n. 1037, anche Cass. 22.10.1982, n. 5496: “l'impossibilità sopravvenuta della prestazione, se consiste in un impedimento, assoluto ed oggettivo, a carattere definitivo, dà luogo alla risoluzione del contratto, ai sensi dell'art. 1463 c.c., mentre, se ha natura temporanea, determina soltanto la sospensione (e non la risoluzione) del contratto stesso, ma non oltre i limiti dell'interesse del creditore al conseguimento della prestazione”. In tal senso, MIRABELLI, in Comm. Utet, 1984, p. 646. Questa ricostruzione è imposta d'altra parte sia dalla tutela del sinallagma contrattuale (che verrebbe pregiudicato se, in presenza di una temporanea impossibilità della controprestazione, l'altra parte fosse comunque tenuta ad adempiere) sia dalla migliore attuazione del principio di economia dei mezzi giuridici, in quanto la parte adempiente sarebbe altrimenti costretta, qualora l'impossibilità della controprestazione da temporanea diventasse definitiva (eventualità contemplata dall'art. 1256, co. 2, c.c.) e il contratto si sciogliesse quindi di diritto ex art. 1463 c.c., ad agire per chiedere la ripetizione di quanto corrisposto. Sul punto, PALADINI, RENDA e MINUSSI, Manuale di diritto civile, Giuffré, 2019, p. 1705. Una volta cessata l'impossibilità temporanea, il debitore dovrà ritornare ad adempiere, a meno che non dimostri il sopravvenuto disinteresse del creditore all'adempimento dopo la cessazione della causa di impossibilità temporanea (v. Cass. 18 febbraio 1986, n. 956).

[10] La riduzione del corrispettivo può considerarsi un'ipotesi particolare di revisione (o rinegoziazione) del contratto. Per un caso particolare, in cui dall'art. 1375 c.c. è stato desunto un obbligo di rinegoziazione, cfr. Trib. Bari, 31.7.2012, in Foro it., 2013, 1, I , 375, secondo cui: “Sussiste l'obbligo di rinegoziare il contratto, in base alla clausola generale di buona fede, nel caso di contratti collegati in cui la sopravvenienza, che si sostanzia nel mancato perfezionamento di un contratto previsto in funzione di garanzia, incida sul complessivo equilibrio dell'operazione negoziale (nella specie, i contraenti avevano pattuito un meccanismo di garanzia nell'interesse dell'acquirente, secondo cui il venditore era tenuto a conferire un mandato a gestire somme depositate in funzione di garanzia ad una banca, la quale aveva rifiutato di accettare l'incarico)”. Sul tema della rinegoziazione, v. anche MACARIO, Adeguamento e rinegoziazione nei contratti a lungo termine, Napoli, 1996; TOMMASINI, Revisione del rapporto (diritto privato), in Enc. dir., Milano, 1989.

[11] La norma in comento è stata applicata a un contratto di affitto di una stazione di rifornimento di carburante, per far fronte alla sopravvenuta richiesta, da parte dell'ANAS (proprietario della strada antistante), di una royalty a carico dell'affittuario per importo maggiore rispetto a quello che le parti avevano considerato nel contratto. Nella fattispecie, inoltre, è stato stabilito che il giudice può imporre il riequilibrio delle previsioni negoziali esclusivamente a far data dalla domanda (cfr. Cass. 23 novemrbre 2017, n. 5122). Per un'indiretta applicazione in caso di incremento del canone di una concessione demaniale, v. T.A.R. , Trieste, sez. I, 21 gennaio 2014, n. 18, in Foro Amm. 2014, 1, 247.

5.   Coronavirus e Contratti preliminari.