A me pare che il dato di partenza sia che fino al 15 aprile 2020 (o oltre) i tribunali, per il diritto dei contratti, sono chiusi [1], salvo che il presidente del tribunale non ravvisi un «grave pregiudizio alle parti» [2], sicché, fatto salvo il grave pregiudizio, per il contraente non esiste ad es. il potere di chiedere un provvedimento cautelare [3], di chiedere giudizialmente di inibire con un provvedimento ai sensi dell'art. 700 c.p.c. lo svolgimento di un'assemblea societaria o condominiale o l'escussione di una fideiussione o di una garanzia a prima richiesta.
Efficiente o inefficiente che sia nei tempi normali, il congelamento di fatto del servizio giustizia nel periodo dell'emergenza sanitaria non è un dettaglio che si possa trascurare quando si riflette sul diritto dei contratti.
Poiché immagino che, in questo momento, il carattere «irreparabile» del pregiudizio di cui all'art. 700 c.p.c. non sia sufficiente ad integrare il «gravepregiudizio» di cui all'art. 83 d.l. 17 marzo 2020, n. 18 – «grave», in una legge eccezionale, può significare più di «irreparabile» scritto nel testo di un codice [4] – e richieda un quid pluris (ancorché, credo, esso non possa essere interpretato così restrittivamente da includere i soli diritti personali, e comprenda quindi anche i diritti patrimoniali) [5], mi chiedo se, nella generalità dei rapporti d'affari, anche di rilevante valore, di fronte alla contestazione stragiudiziale, da parte di Tizio, del diritto contrattuale di Caio, questi possa nondimeno esercitarlo, dando così luogo alla produzione di effetti giuridici – che si traducono poi in fatti, atti, dichiarazioni – che Tizio, se non prova il quel grave pregiudizio che gli consente di attivare il processo cautelare anche durante l'emergenza sanitaria, non può giudizialmente contrastare in via d'urgenza.
Mi rendo conto che tutto dipende dalla durata dell'eventuale proroga del regime attualmente fissato al 15 aprile, dall'interpretazione che gli uffici giudiziari daranno del requisito del grave pregiudizio, e da come e quando saranno pienamente operative le udienze da remoto o il contraddittorio affidato al mero scambio di memorie a distanza.
Ma intanto, finché il grave pregiudizio alle parti richieda, come io penso che richieda, un quid pluris rispetto al normale periculum in mora, a me pare che vada valutato se Caio, esercitando il suo diritto, approfitti di una riduzione del diritto costituzionale di difesa di Tizio, perché mi pare che l'atto di esercizio stragiudiziale – quello che non può essere contrastato dal rimedio giudiziale urgente, salvo il grave pregiudizio alle parti – sia contrario al dovere di buona fede contrattuale e sia quindi inefficace [6].
Una particolare riflessione riguarda i termini di diritto sostanziale.
L'art. 2, comma 3, d.l. 8 marzo 2020, n. 11, statuisce che «è sospesa la decorrenza dei termini di prescrizione e decadenza dei diritti che possono essere esercitati esclusivamente mediante il compimento delle attività precluse (…)» [7].
Anche qui, il problema mi sembra più ampio [8].
È chiaro che, se l'esercizio di un diritto è impossibile, il termine di prescrizione o decadenza è sospeso.
Ma, anche quando è possibile, e tuttavia integri un inadempimento per le ragioni dette sopra, l'esercizio del diritto sarebbe inefficace, sicché mi sembra che debbano considerarsi sospesi anche i termini di prescrizione e di decadenza di quei diritti, il cui esercizio integrerebbe un atto illecito, perché contestati giudizialmente ma non suscettibili di essere contrastati con il rimedio giudiziale urgente.
Quanto al più generale pericolo per la salute pubblica, una prima questione è di facile soluzione. Qualsiasi prestazione contrattuale è temporaneamente impossibile quando corrisponde ad un'attività sospesa per factum principis (dati qui per scontati i problemi di interpretazione del perimetro dell'attività sospesa). E non c'è responsabilità del debitore. Che l'impossibilità sia temporanea o definitiva dipenderà dai criteri codicistici [9], con l'elementare avvertenza che non ha alcun senso descrivere il virus o l'emergenza sanitaria come cause di forza maggiore, o altro, perché nessun fatto naturale – non il virus, non l'emergenza sanitaria, qualsiasi cosa questa espressione significhi – ha una rilevanza giuridica, e quindi può essere catalogato, fuori da una fattispecie, sicché la questione non è quella, ingenua, cosa sia giuridicamente il virus o l'emergenza sanitaria, ma quale rilevanza abbiano il virus o l'emergenza sanitaria ai fini della possibilità originaria o sopravvenuta della prestazione, dell'onerosità sopravvenuta, dell'obbligo di rinegoziare, dell'operatività di questa o quella clausola di material adverse change, e così via.
Nella civilistica è già stata suggerita, e giustamente, la strada della rinegoziazione dei contratti secondo buona fede [10].
A me pare che la rinegoziazione sia in concreto l'unica strada, non tanto perché giuridicamente fondata sul dovere di buona fede o di solidarietà, quanto perché rinegoziare, in questi giorni, è uno dei pochi modi per occupare il tempo senza pensare al fallimento e alla morte.
Si è scritto, efficacemente, che v'è «l'obbligo di rinegoziare i termini del rapporto contrattuale, per adeguarli a uno scenario impreveduto e imprevedibile» [11]. Ciò che mi lascia molto dubbioso è che, come pure si è scritto, la rinegoziazione avvenga «riallocando equamente tra le parti il rischio contrattuale» [12], perché mi sembra all'opposto che, nelle filiere che sono di fatto morte un minuto dopo la sospensione dell'attività per factum principis, ciascuno avvia la rinegoziazione dichiarandosi senz'altro impossibilitato ad adempiere a causa dell'emergenza sanitaria, anche se ciò non è vero, perché l'interruzione dei flussi di cassa in entrata, nel suo caso, è in realtà almeno temporaneamente compensata ad es. da eccedenze accumulate o da altre entrate più o meno eccezionali. Una negoziazione di buona fede, invece, presuppone lealtà e trasparenza, ad es. che colui che afferma di non potere pagare il canone della locazione a causa del rifiuto di adempiere dei sublocatori dia prova di quanto afferma. E presuppone, innanzitutto, che si distingua tra impossibilità dal lato del debitore della prestazione caratteristica (dare, consegnare, facere, fare godere e così via) e impossibilità dal lato del debitore della prestazione pecuniaria (impossibilità, a rigore, come si sa, neppure configurabile, e che va semmai declinata in termini di eccessiva onerosità della prestazione per il singolo debitore).
Così stando le cose, mi pare che la rinegoziazione dell'emergenza sanitaria somigli a qualsiasi negoziazione, in cui vince il più forte; si rinegozia, dunque, ma l'esito della rinegoziazione non riflette necessariamente una riallocazione equilibrata delle effettive difficoltà o degli impedimenti patiti dai singoli contraenti, ciò che richiederebbe l'esame incrociato e trasparente dei documenti e dei bilanci aziendali. O richiederebbe che ogni rinegoziazione avvenisse davanti al giudice, quel che è di fatto impossibile.
Aggiungo che l'incertezza del contesto, e l'impossibilità di fare previsioni, è tale da rendere insensato rinegoziare oggi le condizioni dei contratti in corso, se non delimitando l'arco temporale delle nuove condizioni del rapporto alla durata del periodo di emergenza sanitaria. Se contrattare vuol dire calcolare, è inutile contrattare dove non si può calcolare. E le stesse clausole destinate a disciplinare la sola fase dell'emergenza prossima ventura, duri quanto duri, per essere al riparo dal rischio di nullità, o, a loro volta, di inefficacia per eccessiva onerosità sopravvenuta o impossibilità sopravvenuta, è bene siano scritte, chiaro e tondo, come clausole di assunzione del rischio, in espressa deroga alla disciplina dell'eccessiva onerosità e dell'impossibilità sopravvenuta, perché non è detto che l'emergenza sanitaria, finché perdura, non si manifesti in modi e con intensità imprevedibilmente diversi da oggi.
Un altro aspetto critico, da non dare per scontato, è che il perimetro dei contratti attualmente sospesi sia limitato alle attività sospese per factum principis, e non sia, invece, più esteso.
A me pare che ci si debba chiedere, una volta accertato quali attività non sono sospese, se siano tuttavia sospese, tra queste, le attività che possono, nondimeno, mettere in pericolo – per gli atti e le condotte in cui le attività si articolano – la salute, e la vita stessa della controparte – tendenzialmente, il debitore della prestazione caratteristica – e di terzi [13]. E se siano quindi sospesi i relativi contratti. Laddove, credo, non conta il pericolo oggettivo, ma quello percepito dalla persona mediamente ragionevole [14].
E se, in relazione alle attività non sospese dal factum principis, ma nondimeno pericolose per la salute e per la vita, si considera sospesa l'efficacia dei contratti in corso, può dubitarsi che siano validi i contratti conclusi nel periodo di emergenza sanitaria, i cui effetti siano destinati a prodursi – e a dar luogo ad atti e condotte da cui possono scaturire pregiudizi alla salute, ed alla vita, della controparte e di terzi – durante l'emergenza. O siano validi solo per la parte che non implica atti o condotte pericolose, se scindibile dal resto.
Non è in gioco solo l'inesigibilità secondo buona fede della prestazione da questo o quel debitore, quando questi attraversi un contesto di vita particolarmente drammatico [15] oppure quando compiendo questa o quell'attività variamente esecutiva del contratto potrebbe con elevata probabilità contrarre il virus [16], perché si tratta qui innanzitutto di proteggere la salute pubblica dal pericolo che il debitore contribuisca a diffondere il virus.
Si tratta di un delicato equilibrio. Da un lato, l'interesse della persona, quello patrimoniale o morale che il contratto soddisfa, e quello della collettività alla continuità dei contratti, che significa continuità dei flussi di ricchezza e quindi delle stesse condizioni di lavoro della generalità [17]. Dall'altro, la salute pubblica immediata [18].
È evidente che la salute, qui ed ora, prevale [19], ma occorre rigore per accertare che un contratto, che esula dalle attività vietate, sia nondimeno sospeso o nullo, perché pericoloso per la salute pubblica [20], perché un'estesa, e in ipotesi duratura [20], sospensione dei contratti rende più acute le ricadute economiche sul domani.
Riferimenti bibliografici:
[1] Ai sensi dell'art. 83 d.l. 17 marzo 2020, n. 18, dal 9 marzo 2020 al 15 aprile 2020 le udienze dei procedimenti civili e penali pendenti presso tutti gli uffici giudiziari sono rinviate d'ufficio a data successiva al 15 aprile 2020, ad eccezione dei «procedimenti la cui ritardata trattazione può produrre grave pregiudizio alle parti». Sulla sospensione dei termini A. VILLA, I termini processuali civili ai tempi del Covid-19, in Riv. dir. affari, 2020.
[2] «Se per (i “procedimenti cautelari aventi ad oggetto la tutela di diritti fondamentali della persona”) la urgenza è certa ex lege, nei restanti procedimenti cautelari, nei quali sono comunque coinvolti diritti rilevanti quantunque diversi da quelli “fondamentali della persona”, la urgenza può essere assegnata con provvedimento giudiziale, subordinatamente peraltro alla positiva delibazione del fatto che la loro “ritardata trattazione può produrre grave pregiudizio alle parti”»: così A. PANZAROLA-M. FARINA, L'emergenza coronavirus ed il processo civile. Osservazioni a prima lettura, in Giustiziacivile.com, 18 marzo 2020.
[3] Il procedimento si svolgerebbe verosimilmente con le udienze da remoto o senza udienze ed esclusivamente in via telematica.
[4] Ed infatti, Trib. Lecce, 30 marzo 2020 (ord.), in www.ilcaso.it, ha escluso il «grave pregiudizio» – e così non ha fissato udienza di discussione di un sequestro conservativo – nel periodo fino al 15 aprile 2020, perché ha escluso che ricorresse una «situazione di eccezionale urgenza». Come dire, mi sembra, che il «grave pregiudizio» della disciplina eccezionale in vigore va confrontato e bilanciato con le esigenze di salute pubblica («situazione di eccezionale urgenza»), tanto che esso può non ricorrere – come nel caso di specie deciso dal Tribunale di Lecce – del tutto indipendentemente dal periculum in mora che caratterizza i procedimenti cautelari.
[5] Scrive G. SCARSELLI, Interpretazione e commento del decreto-legge 8 marzo 2020 n. 11 di differimento delle udienze e sospensione dei termini processuali civili per contrastare l'emergenza da COVID 19, in www.judicium.it, 9 marzo 2020: «il decreto-legge [d.l. 8 marzo 2020, n. 11] indica i casi di misure cautelari aventi ad oggetto la tutela di diritti fondamentali della persona ma quali sono questi diritti? Il diritto di proprietà è un diritto fondamentale della persona? Il diritto di credito può esserlo in certe circostanze? Od ancora: gli alimenti e le obbligazioni alimentari comprendono anche gli assegni di mantenimento per coniugi e figli nelle separazioni e nei divorzi? È ovvio che per evitare margini di incertezza, e quindi per evitare che ci si debba trovare in udienza a discutere se la causa debba essere rinviata oppure no, i magistrati dovrebbero decidere anche in questi casi quali siano in concreto le cause da trattare e quali no, superando così una carenza che può essere attribuita al testo di legge. È un lavoro non semplice e certamente impegnativo e tuttavia necessario vista la situazione».
[6] Tempestivo richiamo in F. MACARIO, Per un diritto dei contratti più solidale in epoca di “coronavirus”, in www.giustiziacivile.com, 17 marzo 2020. Un'intuizione promettente sul ruolo della solidarietà in M. MAGGIOLO, Una autentica solidarietà sociale come eredità del coronavirus: per una diversa destinazione dei risarcimenti del danno alla salute, in www.giustiziacivile.com, bozza in corso di pubblicazione che ho consultato per la gentilezza dell'A. Anche A. BENEDETTI-R. NATOLI, Coronavirus, emergenza sanitaria e diritto dei contratti: spunti per un dibattito, in www.dirittobancario.it, 25 marzo 2020 sottolineano opportunamente che «nella generale sospensione della giustizia civile (si v. art. 83, d.l. 17 marzo 2020, n. 18): situazione nella quale ci appare implausibile onerare la parte vittima della crisi sanitaria di ricorrere al giudice per devolvergli la decisione sull'assetto provvisoriamente più equo degli interessi».
In generale S. RODOTÀ, Il problema della responsabilità civile, Milano 1964, 79 ss.; P. PERLINGIERI, La personalità umana nell'ordinamento giuridico, Napoli 1972; E. NAVARRETTA, Diritto civile e diritto costituzionale, in Riv. dir. civ., 2012, 643 ss.
[7] La scheda di analisi del CNF in data 18 marzo 2020 ricorda che «È (…) prevista una clausola generalevolta ad evitare che, per l'effetto dei provvedimenti organizzativi richiamati, possano prodursi preclusioni, decadenze e prescrizioni: nel periodo di efficacia di tali provvedimenti, ove gli stessi precludano la presentazione della domanda giudiziale, è sospesa la decorrenza dei termini di prescrizione e decadenza dei diritti che possono essere esercitati esclusivamente mediante il compimento delle attività precluse».
[8] V. LOMBARDI, Sul recente (e caotico) intervento legislativo in materia di giustizia civile, in www.judicium.it, 23 marzo 2020 ha osservato quanto segue: «sospendere ogni termine di decadenza e di prescrizione, anche di quelle evitabili senza necessità di domanda giudiziale, sarebbe stata una scelta in sintonia con la ratio ispiratrice dell'intervento, in quanto, non essendovi un obbligo generale di disporre di un indirizzo pec, l'interessato sarà costretto, per inviare il relativo atto stragiudiziale, a recarsi presso gli uffici postali, i quali, in questo periodo, sono aperti a giorni alterni ed osservano orari ridotti per l'accesso del pubblico. In definitiva, esercitando l'avvocatura civile, qualora un cliente, nel periodo 9 marzo- 15 aprile, fosse costretto a proporre domanda giudiziale, vuoi per far valere il proprio diritto a pena di decadenza, vuoi come unico rimedio interruttivo della prescrizione, non vedo altra scelta se non quella di redigere l'atto, munirmi di guanti e di mascherina, sì da provvedere ai conseguenti adempimenti (deposito o notifica). Non solo io, ma qualsiasi collega che dovesse pervenire alle identiche conclusioni ermeneutiche».
[9] «(La) migliore dottrina (…) è propensa a ravvisare impossibilità temporanea là dove un evento prevedibilmente transitorio sia d'impedimento all'adempimento»: G. GRISI, L'inadempimento di necessità, in www.juscivile.it, 2014.
[10] F. MACARIO, Per un diritto dei contratti più solidale in epoca di “coronavirus”, in Giustiziacivile.com, 17 marzo 2020; A. BENEDETTI-R. NATOLI, Coronavirus, emergenza sanitaria e diritto dei contratti: spunti per un dibattito, in www.dirittobancario.it, 25 marzo 2020; A. DE MAURO, Pandemia e contratto: spunti di riflessione in tema di impossibilità sopravvenuta della prestazione, in Giustiziacivile.com, 27 marzo 2020.
[11] A. BENEDETTI-R. NATOLI, Coronavirus, emergenza sanitaria e diritto dei contratti: spunti per un dibattito, in www.dirittobancario.it, 25 marzo 2020.
[12] A. BENEDETTI-R. NATOLI, Coronavirus, emergenza sanitaria e diritto dei contratti: spunti per un dibattito, in www.dirittobancario.it, 25 marzo 2020.
[13] Ad es., nel documento 18 marzo 2020 di ABI, consultabile al sito www.abi.it, si legge quanto segue: «Il Comitato esecutivo odierno ha rivolto la massima attenzione all'attuale situazione di emergenza correlata alla diffusione del virus COVID-19 ed ha confermato la priorità della tutela della salute delle persone interessate, lavoratrici/lavoratori e clienti, per garantire la quale si stanno adottando anche misure ulteriori rispetto a quanto necessario per adempiere alle disposizioni delle Autorità, al fine di contenere i rischi di contatto agendo sulle diverse leve a disposizione, alla luce di quanto disposto nel DPCM 11 marzo 2020 in ordine alla prosecuzione dei servizi bancari».
[14] È, questo, un dato acquisito per i pacchetti turistici, ma non v'è ragione perché il pericolo che legittima la risoluzione di un contratto sia solo quello percepito dal turista, e la regola non operi invece, come a me sembra, per qualsiasi contraente. Sul pericolo del turista di contrarre la febbre di dengue emorragica nell'isola di Cuba v. Cass. civ., 24 luglio 2007, n. 16315, che conferma, in modo convincente, che il recesso del viaggiatore era efficace perché dettato dalla ragionevole percezione di un rischio, ancorché minimo.
[15] G. D'AMICO, La responsabilità contrattuale: attualità del pensiero di Giuseppe Osti, in Riv. dir. civ., 2019, pag. 4, nota 5, ci ricorda che secondo lo stesso Giuseppe Osti è liberatorio l'impedimento per superare il quale il debitore dovrebbe mettere in pericolo o sacrificare la vita o altri diritti fondamentali. Idea espressa da L. MENGONI, in Responsabilità contrattuale (diritto vigente), in Enc. dir., XXXIX, Milano, 1988, 1089. Anche P. PERLINGIERI, Dei modi di estinzione delle obbligazioni diversi dall'adempimento, in Comm. Scialoja-Branca, sub artt.1230-1259 c.c., Bologna-Roma, 1975, 452 ss. E l'inesigibilità della prestazione, quando l'esecuzione di essa sarebbe disumana o immorale, è segnalata da E. FERRANTE, Causa concreta ed impossibilità della prestazione nei contratti di scambio, in Contr. impr., 2009, 152 ss.
[16] L'inesigibilità «provoca (…) una «stasi» del rapporto, non impedendo la riproposizione della pretesa da parte del creditore>>, opera “la paralizzazione de(gli) effetti (della pretesa) nella specifica congiuntura in cui gli stessi vengono invocati»: F. PIRAINO, La buona fede in senso oggettivo, Torino, 2015, 448 s. e 454 s.
[17] «La chiusura istantanea e generalizzata delle imprese c.d. “non essenziali” le esclude dalle filiere di fornitura, rendendo impossibile evadere gli ordini in portafoglio e acquisirne di nuovi. Il mercato rialloca subito la domanda su altre imprese (in questo caso, non italiane). Il pagamento dei debiti generati dalla produzione diventa impossibile. In più, i ricavi si fermano e i costi fissi corrono»: R. TISCINI, La continuità aziendale non si può “sospendere”, in www.judicium.it, 24 marzo 2020.
[18] Va rammentato che ai sensi dell'art. 41 Cost. la libertà di iniziativa economica «non può svolgersi in contrasto con l'utilità sociale o in modo da recare danno alla sicurezza, alla libertà, alla dignità umana».
[19] L'interesse della vita in comunità è riconosciuto come preminente dall'ordinamento, ha già scritto F. MACARIO, Per un diritto dei contratti più solidale in epoca di “coronavirus”, in Giustiziacivile.com, 17 marzo 2020.
[20] Perché, com'è stato detto bene, «la negozialità quotidiana esprime ed invera la dignità della persona»; E. CARBONE,Contrattualità quotidiana e dignità della persona, in Riv. dir. civ., 2019, 1103.
[20] «Appare purtroppo assai verosimile – e molti, nel serrato dibattito svoltosi attraverso i mass media, lo hanno già più volte ribadito – che, alla fine dell'incubo da contagio e della conseguente emergenza sanitaria, le conseguenze economiche per i singoli (e per la collettività, evidentemente) saranno pesantissime (ed) in molti casi, il pregiudizio economico potrà aver luogo nell'ambito di un rapporto negoziale o, comunque, di natura obbligatoria»: F. MACARIO, Per un diritto dei contratti più solidale in epoca di “coronavirus”, in Giustiziacivile.com, 17 marzo 2020. G. SCARSELLI, Interpretazione e commento del decreto legge 8 marzo 2020 n. 11 di differimento delle udienze e sospensione dei termini processuali civili per contrastare l'emergenza da COVID 19, in www.judicium.it, 9 marzo 2020, nota che «nonostante il fenomeno COVID 19 stia preoccupando l'intero pianeta non solo sotto il profilo della salute ma anche sotto quello dell'economia, il decreto legge in questione [d.l. 8 marzo 2020, n. 11] ha dato prevalenza esclusiva alle controversie aventi ad oggetto i diritti della persona e alcuna agevolazione per le controversie aventi ad oggetto i diritti riferibili alla economia».
