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Arbitrato e processo civile 19.02.2021

Dalla “a” alla “o”: fantasticherie su una riforma della giustizia civile a costo adeguato di chi è stufo di riforme a costo zero del processo civile

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Le considerazioni che seguono sono lapidarie ingenue e presuntuose, tutt’altro che originali (perché la sognante ingenuità come pure la nausea per le continue riforme delle regole del gioco processuale sono comuni a moltissimi, né nuove sono alcune delle singole proposte). Sono inoltre assertive, auto-esplicative o motivate solo sommariamente, ed ovviamente suscettibili di integrazioni e ripensamenti purché non si complichi troppo la faccenda e si cominci prima o poi a fare qualcosa sul serio.

Il presupposto della fantasticheria è naturalmente che una parte, non insignificante, degli imminenti soccorsi europei sia destinata alla Giustizia. 

Con queste risorse sarebbe sicuramente possibile ed occorrerebbe: 

 

A) Colmare i vuoti di organico ed aumentare anzi l’organico dei magistrati (senza reclutamenti straordinari) di almeno il 20% nel corso di un ragionevole lasso temporale [1]; e contemporaneamente: (i) richiamare al servizio permanente effettivo i magistrati (si ricaverebbero non meno di una sessantina di unità) variamente localizzati presso ministeri o altri enti quando lo siano in funzioni non solo non giurisdizionali ma che potrebbero essere agevolmente e indifferentemente assolte da un laureato in giurisprudenza esperto, selezionato mediante concorso per titoli ed esami (utili posti di lavoro); (ii) abolire momentaneamente, salvo a ripristinarlo in tempi migliori, il ruolo del PM nel giudizio di cassazione - è un lusso che per ora francamente non ci possiamo permettere – destinando così a sedi e funzioni di prestigio e di ben maggiore utilità decine di magistrati di alto profilo e consistente esperienza. 

B) Potenziare l’ufficio del giudice ed in generale gli “strumenti di lavoro” del giudice dotandolo di mezzi e coadiutori: altri utili posti di lavoro. Che la stragrande maggioranza dei giudici civili lavori in condizioni nelle quali un avvocato o un notaio della più remota e rurale provincia chiuderebbero lo studio, è indubbio, ingiustamente umiliante, e fonte oltretutto di alibi che vanno al più presto rimossi. 

Accanto a ciò bisognerebbe, sempre sul piano puramente organizzativo e non strettamente processuale: 

C) Favorire la specializzazione del giudice civile (fra l’altro abolendo, o limitando alla sola sez. fallimentare, la c.d. “decennalità”) [2]; 

D) Correlativamenteincoraggiare la produttività mediante meccanismi premiali e meritocratici rigorosamente controllati (quelli sanzionatori non servono a nulla [3]), evitando che quello della “differenza solo per funzioni” sia trasformato da principio sacrosanto in feticcio irrazionale e livellante verso il basso [4]. Il giudice-arbitro scelto di comune accordo dalle parti che svolge l’arbitrato presso l’ufficio, a costi (e forse perfino tempi) ben inferiori a quelli di un normale arbitrato, e ragionevole ritorno economico per l’ufficio (rectius per l’amministrazione della giustizia) e per lo stesso magistrato, è un esempio di professionalizzazione e di meritocrazia in qualche modo iperbolico e difficile da attuare in concreto, ed è perciò che l’ho proposto altrove del tutto provocatoriamente [5]; ma non mi sembra concettualmente assurdo, e se non si può fare quello si faccia allora altro (e molto altro vi sarebbe) di intermedio nella medesima generale direzione. 

E) Liberare i capi degli uffici da incombenze amministrative, logistiche e organizzative non relative strettamente alla amministrazione della giustizia, affidandole a giovani o meno giovani manager specializzati (ancora utili posti di lavoro). 

Su un piano più specifico, e solo sfiorando il sistema processuale, occorrerebbe:

F) Mettere mano alla trasformazione della sovrabbondante domanda di giustizia civile anche in una (parziale) risorsa, nei limiti consentiti dal fatto che essa è anzitutto una esigenza costituzionale da soddisfare. Si può cominciare, con evidente ma contenuta valenza deflattiva (la causa economicamente importante diventerebbe un investimento da ben ponderare [6]), semplicemente aumentando in ulteriore progressione il contributo unificato per le grandi cause: non si vede perché lo scaglione del valore massimo si fermi a 520.000 euro (che non è certo un valore da “grande causa” ed ormai neanche da “causa media”); ed il medio o grande imprenditore sarebbe ben felice - almeno al livello domestico - di risparmiare i soldi (tanti) e l’alea (tanta) dell’arbitrato pagando solo 10 o 15mila euro o anche cifre maggiori a titolo di contributo unificato per ottenere giustizia in tempi certi da un tribunale efficiente riguardo ad una controversia da decine di milioni di euro. 

G) Adottare semplici, e non fantomatiche e velleitarie, misure deflattive e deterrenti (senza filtri inutili e dannosi), come ad esempio: (i) la esclusione dell’appello principale non quando la controversia è bagatellare (concetto eminentemente relativistico e perciò ingiustamente classista) ma quando il valore della soccombenza (Beschwer) è bagatellare; o (ii) la imposizione della condanna al rimborso del contributo unificato in ogni caso di soccombenza, con impossibilità di compensazione a riguardo (salvo il caso di soccombenza parziale) ecc. 

H) Smetterla di cincischiare con la media-conciliazione obbligatoria o con ipotetiche forme cogenti, pur autorevolmente ed acutamente sostenute, di commistione multistep fra conciliazione e giudizio.

In primo luogo conciliare è un’arte molto più difficile che decidere, e non ci possiamo permettere per il momento né il lusso di investire uomini e mezzi in quell’arte raffinata, né l’errore di lasciare i conciliatori a se stessi ed alla loro mediamente limitata capacità con il conseguente effetto di denegata giustizia nell’“area di parcheggio”.

In secondo luogo, e visto lo stato magmatico e confuso del nostro sistema normativo, la iurisdictio con i conseguenti frutti giurisprudenziali è ovviamente una risorsa (orientativa della attuazione spontanea) e non può certo essere ideologicamente disprezzata in sé o posposta all’ideale confuciano (e perciò stesso storicamente antidemocratico) della conciliazione.

Piuttosto (i) il favor conciliationis deve esprimersi pienamente sul versante fiscale (esenzione totale dal registro, nonchè piena ed integrale detraibilità dei denari spesi, per il tentativo di conciliazione non andato a buon fine, dal contributo unificato per la successiva causa); (ii) ed occorre decuplicare il valore massimo della competenza dell’ABF (e la Banca d’Italia non può davvero – decentemente – “non starci” e non supportare lo sforzo) e ricopiare il modello ABF – l’unico ADR di vero successo, e per ragioni fattuali davvero aggiudicativo, nella nostra recente esperienza – ovunque vi sia una “entità” dotata di energiche capacità di moral suasion cui affidare le funzioni organizzative (IVASS per le controversie fra assicurato ed assicuratore, Ministero della Sanità per le cause di responsabilità medica con risparmio delle attuali inutili fasi precontenziose). 

Bisognerebbe - se possibile - convincere l’Europa che con queste e poche altre misure di tipo lato sensu organizzativo i tempi della nostra giustizia civile (che è, non dimentichiamo, aperta a tutti più che altre in Europa e di qualità media superiore a molte altre in Europa) si accorceranno, senza necessità di interventi strutturali o consistentemente innovativi sul processo.

Il tutto - grazie alla possibilità di investimenti che (speriamo) sarà data per le note ragioni all’attuale ed ai prossimi governi - rappresenterebbe un significativo cambio di passo (che come tale andrebbe energicamente propagandato in Europa ammettendo con onestà colpe pregresse ma respingendo i luoghi comuni), rispetto ad un passato di continue riforme processuali inutili (salvo quella del 2006) e motivate dal fatto che erano le uniche possibili a costo zero. Del resto: che cosa volete che gliene importi al funzionario “comunitario” olandese trentacinquenne dell’andirivieni delle nostre preclusioni o della generalizzazione del sommario di cognizione.

Se poi invece fosse indispensabile, per l’Europa, un po’ di “ammuina” e cioè un po’ più di modifiche di norme processuali, allora basta mettere in ordine una limitatissima soluzione delle varie idee che sono di recente affiorate, cercando di fare in modo che l’“ammuina” sia una volta tanto anche utile e soprattutto non dannosa: e cioè ritocchi di piccolo cabotaggio e di messa a punto di un processo che, in mano a uomini e donne che abbiamo voglia di lavorare e siamo in numero adeguato e soprattutto messi in condizione di lavorare e stimolati a farlo il più possibile, funzionerebbe non dico perfettamente ma quasi.

Come unici contributi a queste modifiche di piccolo cabotaggio (si fa per dire!) propongo i seguenti, tutti intesi ad evitarci - nei limiti del possibile - il purgatorio della esecuzione forzata, ed il primo contemporaneamente a soccorrere la traballante efficienza del nostro grado d’appello; 

I) Prevedere, in caso di reiezione della inibitoria, la momentanea improcedibilità (rectius: sospensione) dell’appello (preferibilmente fuori dai casi di appello incidentale) su istanza dell’appellato e fino all’integrale adempimento della condanna pecuniaria recata dalla pronuncia di primo grado (e non si dica che è incostituzionale, perché l’art. 24 Cost. non è la tana dei furbetti del quartierino). 

L) Affidare automaticamente allo stesso giudice che emana una sentenza esecutiva per consegna o rilascio o per obbligo di fare o non fare la sorveglianza, come accade nel cautelare, sulla attuazione coattiva della medesima (con vicende oppositorie confinate in camera di consiglio innanzi a lui ed in unico grado salvo che per il terzo). Non si vede davvero perché chi ha ottenuto in sede di cognizione la condanna alla consegna del cavallo da corsa debba poi avviare un distinto processo esecutivo in forma specifica, e non possa invece essere lo stesso giudice della cognizione a spedire l’ufficiale giudiziario, se del caso assistito dalla forza pubblica, a prelevare il bell’animale dal maneggio del convenuto riottoso (ancor qui è evidente come per rendere concreta una cosa del genere occorre potenziare l’ufficio del giudice). 

M) Una legge speciale che consenta la cessione dei crediti pecuniari recati da titoli esecutivi passati in giudicato alla Agenzia delle Entrate, a valore nominale e contro la sola insorgenza di crediti di imposta per il cedente. In termini di analisi economica elementare: lo Stato si addossa l’esecuzione esattoriale più incisiva e minacciosa di quella individuale, ma risparmia le energie che dovrebbe comunque mettere in campo per quest’ultima. Il callido debitore è (almeno in teoria) maggiormente compulsato. Il creditore, già stremato dai tempi di formazione del giudicato, va – se vuole – subito a casa contento.

Sarà tanto di guadagnato se poi, à coté, ci si renderà mano a mano conto – pur se la cosa non può essere per comprensibili ragioni prospettata quale riforma della giustizia civile che l’Europa ci chiede – che anche la giustizia civile trarrebbe beneficio; 

N) dalla abolizione (autentica eppur nei modi rispettosi dei principi costituzionali) delle correnti interne alla magistratura (un vero e proprio fardello mal sopportabile per molti magistrati, che - visto come sono andate le cose - andrebbe prima cancellato per molti anni e solo dopo molti anni forse ripristinato in forma adeguata);

O) dalla riforma costituzionale radicale del CSM, sí da farne un organo di autentica e perciò indipendente garanzia (per i magistrati non meno né più che per i consociati), che funzioni auprès della Corte costituzionale, integrato da laici da questa stessa designati, con una consistente percentuale di ex magistrati non esercenti libera professione.

Riferimenti bibliografici:

[1] Con tutto il rispetto per i - nel complesso degnissimi ed individualmente a volte eroici - giudici onorari di ogni genere, chi a ciò è reclutato provenendo da altre professioni giuridiche non è certo un principe di quelle altre professioni ed è psicologicamente non certo dotato di giovanili entusiasmo e passione per la funzione giudicante, bensì mediamente mosso da altri pur legittimi sentimenti. Allora preferisco scontare il rischio della inesperienza di giovani menti vincitrici di concorsi opportunamente ampliati. Ho detto ampliati quanto a numero di posti, non resi più facili (anche se il sistema di selezione degli aspiranti magistrati è addirittura più sghembo di quello degli avvocati: questi ultimi per lo meno scrivono pareri ed atti e su ciò vengono valutati; i primi andrebbero messi a scrivere sì un tema - uno solo interdisciplinare e di grande respiro istituzionale, non sui peli dell’uovo metodologicamente coincidenti con ciò che si insegna e su cui ci si esercita nelle tante scuole private di preparazione – e poi due o più provvedimenti giurisdizionali simulati).

Vorrà dire che nell’auspicata fase di reclutamento incrementale, nel giro di non più di 5 anni, i concorsi ad un maggior numero di posti e con cadenza ravvicinata sforneranno idonei di serie A (tranquillamente indirizzabili a colmare subito i vuoti) e idoeni di serie B, questi ultimi tuttavia opportunamente rivedibili dopo un anno di preparazione integrativa appositamente organizzata. Con i soldi, se ben spesi, si può fare tutto o quasi.

[2] La specializzazione crescente che proviene dal praticare le stesse materie è ormai un must anche per il giudice civile per la semplice ragione che essa è sempre più diffusa fra i legali. Ed il giudice non può risultare sguarnito rispetto alla esperienza ed alla preparazione degli avvocati.

Ad avviso del CSM (si v. ad es. la deliberazione 11 luglio 2012) si dovrebbe piuttosto preservare la turnazione fra le persone fisiche e “realizzare la specializzazione dell’ufficio”. Al che Giovanni VERDE (Questione Giustizia, Torino, 2013, 57) chiosava giustamente che “la specializzazione dell’ufficio, ossia di una entità astratta, costituisce un vuoto giro di parole”.

[3] Perché per forza di cose e fortunatamente colpiscono pochissime mele bacate (ed allo stato neanche tutte), mentre si tratta di dare il giusto riconoscimento ai molti volenterosi ed alla più ristretta cerchia di top guns.

[4] Rinvio ancora alla giusta costernazione di G. VERDE, op. cit., 56, di fronte alle pudibonde obiezioni (sempre in nome della differenza “solo per funzioni”) del CSM riguardo alla sacrosanta istituzione delle sezioni specializzate in materia di imprese.

[5] Arbitrato di equità e rinegoziazione dei contratti incisi dall’emergenza, in Giustiziacivile.com, 2021, 10 ss.

[6] Negli ultimi venti anni il mondo delle imprese, specie quelle grandi, ha - in parte giustamente, in parte (e per varie ragioni) in maniera in fin dei conti autolesionistica - ridotto notevolmente i compensi medi corrisposti ai professionisti del foro anche per controversie di notevole o notevolissimo valore. Si è dunque abbassato il livello di ponderazione dell’imprenditore sull’“avvio della causa” “a buon mercato” (in questo senso i c.d. beauty contest fra legali sono, in molti casi, una autentica idiozia manageriale). E vi è spazio – molto spazio rispetto all’arbitrato – perché questo livello di necessaria ponderazione torni un tantino ad innalzarsi a beneficio dell’erario.

 

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