La partecipazione al bel convegno organizzato da Area Democratica per la Giustizia il 16 aprile 2021 sul tema “diritti e tutele nelle nuove frontiere del lavoro” (https://www.areadg.it/evento/diritti-e-tutele-nelle-nuove-frontiere-lavoro) è stata l'occasione per tentare di organizzare, almeno nella mia personalissima e limitata percezione, alcuni dei moltissimi spunti di riflessione alimentati dallo studio, dalla convegnistica e dalla osservazione empirica di questi mesi.
Mi è stata chiesta una riflessione sulle nuove tutele legislative richieste dalla profonda trasformazione del lavoro in atto, soprattutto in una prospettiva di tutela dei lavoratori più vulnerabili. Ho razionalizzato, per ora, tre considerazioni.
La prima è sull'importanza di rafforzare la tutela dell'affidamento dei privati sulla «certezza e sicurezza dell'ordinamento giuridico» (Corte cost. n. 271 del 2011; Cass., sez. un., n. 2697 del 1972; n. 23565 del 2007; n. 355 del 2013). E' un obiettivo che non richiede stravolgimenti dell'assetto normativo quanto, piuttosto, l'affinamento di un metodo bastato sul consapevole dialogo, e reciproco riconoscimento, tra potere legislativo e giurisprudenza. Un metodo che la dottrina giuslavoristica potrebbe efficacemente sostenere, a condizione che sappia riconsiderare il ruolo del giurista positivista e l'importanza dello studio del diritto vivente, e che andrebbe utilizzato per una costante “manutenzione” del diritto positivo che aiuti a comporre le innumerevoli incertezze che disorientano, senza distinzioni, lavoratori e imprese. Basti pensare, solo per fare qualche esempio, al costo (sociale ed economico) di alcune delle incertezze che scuotono il diritto del lavoro applicato quali sono, giusto per fare qualche esempio, quelle che attengono al perimetro della fungibilità delle mansioni nell'ambito dei criteri di scelta del licenziamento collettivo; alla inafferrabile definizione della fattispecie di ramo di azienda; alla decorrenza della prescrizione; alla quantificazione del periodo di conservazione dei dati del lavoratore dopo la cessazione del contratto; alla qualificazione della fattispecie strumento di lavoro art. 4, comma 2, l. n. 300 del 1970; al problema di sapere se il TFR matura quando è anche esigibile o, invece, in costanza di rapporto. O, perché no, visto che era ben noto l'andamento della giurisprudenza sul tema, all'importanza che avrebbe avuto un intervento manutentivo sulla natura disponibile, o no, della sanzione della reintegrazione in caso di licenziamento per giustificato motivo oggettivo manifestamente infondato (art. 18, comma 7, l. n. 300 del 1970). Ciò quando, per anticipare Corte cost. n. 59 del 2021, sarebbe stato importante (per quanto non facile) lasciare al potere legislativo la scelta se il Giudice, in quelle ipotesi di licenziamento manifestamente viziato, deve disporre la reintegrazione oppure può valutare se disporla applicando, se del caso, anche solo i criteri «desumibili in chiave sistematica dalla evoluzione della disciplina limitativa dei licenziamenti» (criteri peraltro ritenuti da Corte cost. n. 194 del 2018 idonei a guidare la scelta del Giudice nella quantificazione del risarcimento del danno ma neanche considerati da Corte cost. n. 59 del 2021 per la decisione sulla natura disponibile, poi negata, della reintegrazione).
La seconda considerazione che ho razionalizzato parte dalla constatazione che la tutela dei lavoratori più vulnerabili e, più in generale, l'adattamento dell'assetto regolamentare alla evoluzione del mutato contesto socioeconomico, richiede parti sociali autorevoli e necessità di un dialogo sociale efficiente. Perché la contrattazione collettiva resta, soprattutto oggi che la trasformazione è più rapida, il luogo privilegiato per il contemperamento degli interessi coinvolti.
Può, allora, essere importante ricordare che il sindacato è sempre espressione di una fondamentale libertà costituzionalmente garantita (art. 39 Cost.) ma solo quando è in grado di aggregare e coordinare interessi di diversi gruppi professionali, e quindi di ricomporre “le spinte particolaristiche in un quadro unitario”, è anche strumento che concorre alla realizzazione del principio costituzionale di solidarietà (art. 2 Cost.) e del principio di eguaglianza sostanziale tra lavoratori (Corte cost. n. 334 del 1988. Ma anche Corte cost. n. 30 del 1990 e n. 54 del 1974). Da ciò, infatti, si può ricavare che il ruolo che lo Statuto dei lavoratori aveva originariamente inteso riservare al sindacato confederale non era il frutto di valutazioni di appartenenza politica ma rispondeva, piuttosto, ad un preciso assetto costituzionale che merita la giusta considerazione.
Soprattutto in una fase di elevata frammentazione della rappresentanza un adeguato livello di protezione del lavoro richiede la piena esigibilità dei criteri di individuazione, tra i tanti disponibili, del contratto collettivo sottoscritto dai sindacati, dei lavoratori e dei datori di lavoro, rappresentativi in modo quantitativamente verificato. E se la definizione del perimetro di misurazione di questa rappresentatività continua ad essere l'ostacolo principale alla indispensabile evoluzione dell'assetto della rappresentanza sindacale ritengo che si debba, a questo punto, anche considerare la possibilità di tornare all'utilizzo del concetto rappresentatività presunta. Che, oggi, più che presunta, visto che la misurazione degli iscritti è possibile, dovrebbe essere più opportunamente qualificata come rappresentatività “indiretta”. E', cioè, di quella rappresentatività che valorizza il numero degli iscritti, agevolmente misurabile su base nazionale, e senza problemi di perimetri, delle confederazioni sindacali cui aderiscono le diverse federazioni nazionali che si accingono a negoziare i contratti collettivi nazionali di lavoro.
La terza considerazione che ho razionalizzato è che dove l'autonomia collettiva fatica a trovare i necessari punti di equilibrio, o in quegli ambiti in cui non è sostenuta da appropriati meccanismi di rinvio, resta indispensabile ragionare sull'adeguamento, nel segno dell'innovazione, dell'assetto normativo. Da questo punto di vista le riflessioni da fare potrebbero essere molteplici, tutte orientate dalla personale sensibilità di ciascuno di noi. Ma su tre linee di intervento, a mio giudizio, anche traendo spunto dall'esperienza della fase emergenziale in corso, potrebbe valere la pena concentrare l'attenzione.
La prima è quella che dovrebbe portare a precisare, a partire dalle fonti comunitarie, i requisiti della fattispecie del lavoratore che opera da remoto in modo esclusivo o, per altro verso, alternando, senza limiti quantitativi minimi, la presenza in ufficio. Non per dotare questa seconda fattispecie di un apparato di effetti che, oggi, sono correttamente demandati dall'autonomia negoziale per la sua capacità di cogliere, meglio della legge, le cangianti sfumature della realtà empirica. Quanto, piuttosto, per precisare che la disconnessione del lavoratore agile è un vero e proprio diritto. E che, soprattutto per coloro che hanno una vera gestione autonoma dei tempi di lavoro, questo diritto opera su un piano diverso da quello della disciplina dell'orario di lavoro. Il diritto alla disconnessione sembra, infatti, una misura di sicurezza che il datore di lavoro è obbligato ad adottare (ai sensi dell'art. 2087 c.c.) per garantire l'integrità psicofisica del dipendente e che l'autonomia individuale ha solo il dovere di specificare per adattarne la portata, e le modalità di esercizio, allo specifico contesto produttivo e organizzativo di riferimento (art. 19, comma 1, d.lgs. n. 81 del 2015). Si tratta, a ben vedere, di un adempimento da riempire di contenuti sulla base di quanto elaborato dalla letteratura scientifica medica affinchè la regola, sfruttando la naturale adattabilità dell'art. 2087 c.c., prenda forma dalle reali esigenze di tutela della persona. Ma, al tempo stesso, anche per razionalizzare che questo adempimento può esaurire, a ragione, e senza timori, l'obbligo di sicurezza del datore di lavoro unitamente all'informativa sui rischi generali e specifici già prevista dalla legge (art. 22 d.lgs. n. 81 del2015).
La seconda è per valorizzare il ruolo della contrattazione collettiva, proiettando nel futuro l'esperienza normativa maturata in occasione della emergenza epidemiologica, (anche) nel fondamentale compito di specificare e circoscrivere, e quindi di stabilizzare, le misure che l'obbligo di sicurezza (art. 2087 c.c.) impone al datore di lavoro di adottare. Ciò anche tenuto conto dell'importanza di contemperare i diritti costituzionali (anche quello alla salute) tramite la predeterminazione di precise misure “cautelari” di comportamento (Corte cost. n. 58 del 2018; Corte cost. n. 85 del 2013). Le proiezioni applicative di questo principio potrebbero essere assai interessanti sia nell'industria manifatturiera che nel monto dei servizi immateriali. Anche per ciò che riguarda, per restare ai temi qui trattati, la perimetrazione dei requisiti minimi del diritto alla disconnessione il cui diligente rispetto, nella logica che si propone, come avviene per i protocolli di sicurezza Covid, dovrebbe tutelare efficacemente la persona e, al tempo stesso, anche esonerare il datore di lavoro da forme di responsabilità.
La terza è per salvaguardare l'esistenza del lavoro autonomo coordinato e continuativo (art. 409, n. 3, c.p.c.), rimarcando la (pur sottile) differenza tra “coordinamento” e “etero organizzazione”. Evitando che tutto il lavoro autonomo, qualora continuativo, e quindi caratterizzato da una fisiologica e ineludibile forma di coordinamento, finisca attratto nel meccanismo, pur certamente virtuoso, delle collaborazioni etero organizzate (art. 2 d.lgs. n. 81 del 2015). Ciò con la conseguente applicazione generalizzata, ma in taluni casi non proprio sostenibile, e forse neanche utile, della disciplina del lavoro subordinato. Da questo punto di vista può davvero essere utile rimarcare che solo nelle collaborazioni coordinate e continuative di cui all'art. 409, n. 3, c.p.c., il potere di coordinamento presuppone, necessariamente, un accordo tra le parti e che tale accordo può definire, ex ante, il perimetro delle prerogative che il committente è legittimato ad esercitare nel corso dell'attuazione del programma contrattuale, sia per quanto riguarda i contenuti che le sue modalità di esercizio. Qui, semmai, l'imposizione di un obbligo di formalizzare il contratto in forma scritta potrebbe, per un verso, agevolare la verifica dell'esistenza dell'accordo sui contenuti e sulle modalità di coordinamento e, dunque, permettere di distinguere più agevolmente il coordinamento consensuale ex art. 409, n. 3, c.p.c. dall'etero-organizzazione di cui all'art. 2, comma 1, d.lgs. n. 81 del 2015. Per altro verso, l'accordo scritto renderebbe possibile anche verificare, in modo piuttosto agevole, se il contenuto del coordinamento è coerente con l'autonomia del collaboratore richiesta dalla legge o se lo svolgimento in concreto del rapporto si è, per caso, discostato dalle pattuizioni formalizzate.
