I derivati in Italia e a Londra: la change of position e la perdurante distanza tra giurisprudenza italiana e inglese

1.   Gli alieni, dieci anni dopo

Dieci anni fa paragonavo i derivati che finiscono in tribunale (gli alieni dannosi) a Frankenstein (l'alieno letterario) e scrivevo che “vi è una distanza siderale, oggi, tra giudici italiani e giudici di Londra”, perché “l'esame dello stato della giurisprudenza italiana ed inglese indica che, ad oggi, un poco di orrore i derivati ingenerano nei giudici italiani”, mentre “i derivati non sembrano invece fare orrore, e come potrebbero, alla High Court of Justice, Queen's Bench Division, Commercial Court, che ne è anzi affascinata” [1].

Dieci anni dopo (e dopo Brexit), la sentenza Cattolica (Cass. n. 8770/2020) [2] e quelle seguenti hanno confermato che in Italia i derivati validi sono quelli trasparenti [3], segnando così ufficialmente l'uscita dei derivati italiani dalla lista degli alieni d'Europa, i derivati non trasparenti, di cui parlavo nel mio saggio, mentre nel Regno Unito dapprima la sentenza Busto Arsizio, dialogando con la sentenza Cattolica, esclude la nullità e lo fa definendo la posizione delle Sezioni Unite della Corte di cassazione italiana a proposito del derivato non trasparente i) sorprendentemente formalistica, ii) inefficiente, e iii) non pratica [4], ora giunge la sentenza inglese Venezia, che afferma bensì (dentro il perimetro di circoscritti presupposti di fatto) la nullità del derivato, sulla scorta della sentenza Cattolica, sotto il profilo della capacità speciale di agire dell'ente locale, ma con una soluzione che sembra confermare, in tutto o in grandissima parte, l'efficacia per il passato della dichiarata nullità.

Si tratta della sentenza di primo grado che decide così: “i) Venice lacked capacity to enter into the Transactions on the basis of the Speculation and Indebtedness Arguments, with the result that they are void and unenforceable as a matter of English law. […] ii) Venice's challenges to the Transactions based on the Article 42, c. 2, lett. i) TUEL, Argument and breach of mandatory Italian law fail. iii) The Banks' arguments based on estoppel, breach of contract, misrepresentation or misstatement, Article 1338 of the ICC and the indemnity obligation in the Mandate Agreement fail. iv) Venice is entitled to restitution of the amounts paid to the Banks under the Transactions, but the Banks are in principle entitled to rely on a defence of change of position in respect of payments made under the “back-to-back” Hedging Swaps, subject to the reservations at [424] above. v) Venice's alternative claim for damages for breach of non-contractual obligations fails” [5].

2.   La change of position defence e le sue conseguenze

Non intendo soffermarmi sulle motivazioni a sostegno delle conclusioni secondo le quali “the Transactions can fairly be characterised as predominantly speculative” (§ 232), “the Transactions contravened Article 119(6) of the Constitution” (§ 269), “Venice lacked capacity to enter into the Transactions on the basis of the Speculation and Indebtedness Arguments, with the result that they are void and unenforceable as a matter of English law” (§ 463, punto i). Difatti, è troppo ovvio che l'alea razionale, che caratterizza l'ordine pubblico italo-europeo [6], è quella che è, indipendentemente dalla legge inglese, che è la legge di un Paese terzo, e la nullità per mancanza di accordo sulla distribuzione qualitativa e quantitativa dell'alea – che caratterizza il sistema rimediale per diritto italiano, applicata dal giudice italiano, recepita nel principio di diritto delle Sezioni Unite della Corte di cassazione italiana – è quella che è, indipendentemente dall'interpretazione che ne può dare il giudice inglese.

Intendo invece esaminare la statuizione della sentenza, secondo cui “Venice is entitled to restitution of the amounts paid to the Banks under the Transactions, but the Banks are in principle entitled to rely on a defence of change of position in respect of payments made under the “back-to-back” Hedging Swaps, subject to the reservations at [424] above” (§ 463, punto ii). Difatti, il cuore di una lite su un contratto nullo eseguito non è il vizio, ma l'effettività dello strumento ripristinatorio, che è il bene della vita che è in gioco nel processo, e una declaratoria senza il rimedio è platonica [7], come sembra essere la sentenza Venezia, che accoglie la change of position defence, in virtù della quale gli intermediari, una volta dichiarata la nullità, detraggono, dall'importo dovuto a titolo di restituzione dei flussi corrisposti dall'ente locale, l'equivalente di quanto da essi corrisposto in esecuzione dei contratti back to back, conclusi con terzi, per coprirsi dal rischio dei derivati conclusi con l'ente locale.

3.   Nullità senza restituzione, o a restituzione limitata

Il problema della nullità senza rimedio è ineludibile sotto il profilo della contrarietà all'ordine pubblico degli effetti pratici della sentenza straniera, perché è grave in termini numerici, se è vero che i contratti back to back sono conclusi “with the Banks' anticipatory reliance essentially mirroring the anticipated receipts” (§ 413) e il fatto che i back to back rispecchino, essenzialmente, i derivati dichiarati nulli (“essentially mirroring the anticipated receipts”) significa che i flussi degli uni rispecchiano, essentially (non al centesimo, credo significhi) i flussi, in direzione opposta, degli altri.

4.   La change of position defence e il diritto italiano

Nel Regno Unito l'eccezione di change of position è considerata, nel contesto della law of restitutions, la principale tra le difese di chi sia convenuto per la restituzione [8].

Nel contesto della swaps saga [9], l‘eccezione, fondata sull'argomento dei pagamenti fatti dall'intermediario in adempimento dei contratti back to back, era stata respinta in due precedenti non recenti [10] allorché il giudice inglese aveva affermato che l'intermediario non può opporre, alla richiesta di restituzione dei flussi, di essersi impoverito in ragione della conclusione di altri contratti con scopo di copertura [11].

Ma di recente (nell'era post-Cattolica), nella sentenza Busto del 2021 il giudice inglese aveva già anticipato che, se si fosse dovuto occupare delle conseguenze della nullità dei contratti di interest rate swap del Comune di Busto Arsizio, non sarebbe stato propenso ad escludere l'operatività dell'eccezione di change of position [12].

In Italia l'eccezione di change of position non è formulata dal legislatore e neppure è una regola che l'interprete applichi senza formularla (crittotipo); il giudice inglese osserva che “it is common ground that no change of position defence arises as a matter of Italian law” (§ 393).

Se si muove dalla premessa che il regime della ripetizione dell'indebito (artt. 2033 ss. c.c.) si applica in linea di principio, e salvo adattamenti, alle restituzioni da contratto nullo, si possono annoverare, tra i casi in cui la nullità del contratto non conduce alle restituzioni da indebito, le due fattispecie classiche di soluti retentio disciplinate dagli artt. 2034 e 2035 c.c., e così le prestazioni eseguite in adempimento di un dovere morale o sociale o per uno scopo immorale, e le ipotesi in cui l'esercizio dell'azione di ripetizione dell'indebito, o di pagamento dell'indennizzo da indebito arricchimento da contratto nullo, sia considerata dal giudice, in tutto o in parte, abusiva [13].

In Italia, la soluzione resterebbe diversa, da quella cui conduce l'accoglimento della change of position defence, anche se si muovesse dalla premessa che la restituzione della prestazione consistente nel pagamento di una somma di denaro da parte dell'intermediario sia soggetta alla disciplina, non già della ripetizione dell'indebito (art. 2033 c.c.), ma dell'arricchimento senza causa (artt. 2041 ss. c.c.; artt. 2037 e 2038 c.c.). Difatti, l'investitore nulla dovrebbe restituire a titolo di indennizzo, perché l'impoverimento dell'intermediario – coincidente con l'importo di denaro pagato in adempimento dei contratti back to back – non sarebbe correlato ad alcun arricchimento dell'investitore (che non era destinatario del pagamento) [14] e non sarebbe comunque indennizzabile, perché l'investitore, anche ammettendo che si sia arricchito, lo sarebbe inconsapevolmente (c.d. divieto dell'arricchimento imposto) [15].

Senonché è già in radice del tutto da escludere che, in Italia, sia la disciplina dell'art. 2041 c.c. a regolare la restituzione della prestazione in denaro, atteso che, come ogni altra prestazione – anche consistente in un facere o nel far godere [16] – la restituzione del pagamento di una somma di denaro opera ai sensi degli artt. 2033 ss. c.c. e ha ad oggetto il pagamento, in direzione inversa, della stessa somma di denaro (e degli accessori, da determinarsi tenuto conto dello stato soggettivo dell'accipiens), non già entro i limiti dell'arricchimento dell'accipiens, ai sensi dell'art. 2041 c.c., né come se si trattasse di una prestazione avente ad oggetto una cosa perita (art. 2037, comma 3, c.c.) o alienata in buona fede (art. 2038, comma 1, c.c.).

5.   Il fondamento della change of position defence e la natura dei back to back, nella prassi finanziaria

Se ora esaminiamo le nozioni della legge inglese, che il giudice inglese espone in sentenza insieme alla consistente casistica in materia, constatiamo che l'eccezione di change of position opera “where the recipient acquires the benefit on what appears to be an unconditional basis […] which causes the recipient to spend money it would not otherwise have spent” (§ 399). Anche da un esame della letteratura inglese sembra evincersi che, in base alla legge inglese, l'essenza della change of position consista in ciò, che un soggetto abbia cambiato la sua posizione in un modo tale che “would be inequitable in all the circumstances to require the defendant to make restitution, or alternatively to make restitution in full” [17] e così in particolare che sia inequitable che colui che aveva ricevuto denaro e, dopo averlo ricevuto [18], lo ha speso in buona fede, confidando di averne titolo, sia poi tenuto a restituirlo, o a restituirlo integralmente

Dal punto di vista della prassi, la conclusione dei contratti di interest rate swap tra ente locale ed intermediari e della conclusione di contratti uguali e contrari con altri intermediari, va riguardata, secondo il giudice inglese, come la condivisione di reciproci impegni (“the parties shared a common understanding that they owed each other binding obligations”), in virtù dei quali (“on the faith of which”) l'intermediario si è esposto ad obbligazioni nei confronti di un terzo. E non è dirimente in senso contrario, secondo il giudice inglese, che nel caso degli swap i back to back siano conclusi non dopo, ma prima del pagamento, da parte dell'ente locale, dei flussi della cui restituzione si tratta.

Il fatto che fonda l'eccezione sarebbe, secondo il giudice inglese, che l'intermediario “faced an unjust enrichment claim from the other when the true position became apparent” (§ 400). Perché, seppure è vero che le restituzioni rappresentano la conseguenza della nullità, tuttavia “the idea that the defence of change of position can never be available in a void contract case is not attractive” e prevale “the importance of protecting security of receipt and those who have conducted themselves on the basis of appearances” (§ 400).

Prevale dunque l'apparenza della validità del contratto (“the importance of protecting security”, “on the basis of appearances”), nel solco di quelli che la sentenza definisce, icasticamente, come veri e propri “long-standing concerns of English commercial law, and before that the law merchant” (§ 400).

Ma così delineata, la ratio decidendi della sentenza, sulla quale mi pare più fecondo riflettere, a me sembra, in realtà, essere quella che si ricava da quell'altra parte della motivazione, in cui il giudice inglese non sta esaminando il rimedio restitutorio, ma il suo presupposto,  la nullità, ed osserva che: “There may be room for a legitimate debate as to whether, when the issue arises before an English court, the security of obligations governed by English law should be capable of being subject to a continuing jurisprudential jeopardy of this kind arising from the courts of the domicile of one of the contracting parties” (§ 277).  

In effetti, la sentenza in commento muove dall'assunto che la successiva conclusione dei contratti back to back, da parte dell'intermediario, rappresentasse già un presupposto – sicuramente non esplicito – della conclusione dei contratti con l'ente locale e non manca di osservare che era proprio la conclusione di quei contratti back to back che rendeva di fatto gli intermediari disponibili a concludere i contratti con l'ente locale (“independently of the fact that their ability to hedge made it more likely that the Banks would enter into the Transactions”) e, quel che più conta, sottolinea che i pagamenti in esecuzione dei contratti back to back avevano lo scopo di coprire gli impegni assunti con i contratti di interest rate swap conclusi con l'ente locale (“entering into and performing contracts entered into for the purpose of hedging their liabilities under the Transactions”), soggiungendo che il fatto che gli intermediari si coprano tramite contratti back to back rappresenta la prassi e che si tratta di un fatto che sarebbe stato oggettivamente prevedibile da parte dell'ente locale (“it is routine and objectively foreseeable that banks entering into transactions of this type will hedge them”).

Così la sentenza riprende considerazioni già espresse in dottrina, allorché, a proposito dell'applicazione della change of position defence nell'ambito di contratti di swap, si osservava che “where the council is claiming against the bank, although the bank's enrichment is the sum received from the council, it would be inequitable to require full restitution because the bank has made hedging contracts […] act[ing] as a reasonable banker would act. In contrast, in the former case, the council has been enriched by the bank's payment” [19].

Oltre ad essere la prassi, a me sembra proprio ovvio, e nella natura delle cose, che la banca, quando scommette con l'ente locale, si copra con una scommessa uguale e contraria. Quel che invece è pura prassi, ed è prassi illecita, è se le due scommesse non sono uguali – non mirroring,ma essentially mirroring – e quella con l'ente locale presenta condizioni più vantaggiose, per l'intermediario, di quelle che l'intermediario ha concordato con le controparti, senza che l'ente locale veda e condivida ex ante il mispricing iniziale che caratterizza la sua scommessa, rispetto alle condizioni del contratto back to back tra l'intermediario e il terzo.

Qui, la differenza tra giudice italiano e giudice inglese è che in Italia alla mancanza dell'alea razionale si accompagna il diritto dell'ente locale alla restituzione dei flussi (è all'opera l'ordine pubblico dei contratti), a Londra il compito di fare i calcoli per rimborsare all'intermediario i suoi flussi negativi (è all'opera la prassi dell'industria finanziaria).

Quella che si dice una bella differenza.

6.   Un giorno di tanti anni dopo “the true position became apparent”

Ancor più a me sembra interessante notare che la sentenza Venezia accosta esplicitamente la certezza degli impegni retti dalla legge inglese (“the security of obligations governed by English law”) con il rischio (“continuing jurisprudential jeopardy of this kind”) delle oscillazioni giurisprudenziali, nel Paese del domicilio di un contraente, che nel caso concreto è l'Italia (“the courts of the domicile of one of the contracting parties”).

Anche qui l'apparenza – riecheggia “the importance of protecting security”, “on the basis of appearances” – a proteggere l'affidamento di un contraente, l'intermediario, nella stabilità della giurisprudenza.

 A giustificare il fatto che la nullità è platonica è il fatto che “the true position became apparent” soltanto un giorno di tanti anni dopo, che è naturalmente il giorno della sentenza Cattolica.

Ma il lettore italiano innanzitutto sa che non è vero il presupposto in fatto, perché la sentenza Cattolica non ha affermato principi nuovi. Ha affermato principi già controversi nella giurisprudenza di merito e dibattuti in dottrina, nuovi, no [20].

Dunque, la notizia è che Cattolica è una sentenza delle Sezioni Unite, non che i principi che essa afferma sono nuovi.

Inoltre, benché sia ovvio che se scommette con l'ente locale la banca si copra con un'altra scommessa uguale e contraria, tuttavia è indiscutibile che non può ravvisarsi alcun collegamento giuridicamente rilevante tra i contratti derivati che l'intermediario conclude con l'investitore e quelli che concluda con altri intermediari (ammesso poi che ne esistano con le caratteristiche di mirror, perché l'intermediario organizza la copertura dei suoi rischi secondo le proprie esigenze, e non necessariamente con singoli derivati uguali ed essentially contrari, e volta per volta).

Andando al cuore del problema: in Italia, la nullità comporta l'inefficacia ab origine ed il principio dell'apparenza, anche se fosse invocato sulla base di presupposti in fatto veri (cioè quando la giurisprudenza non abbia mai messo in discussione la validità di un tipo di contratto, che non è, come detto, il caso della giurisprudenza italiana sugli swap, ante sentenza Cattolica), non comporterebbe l'efficacia per il passato di un contratto dichiarato nullo a seguito di un mutamento giurisprudenziale.

Voglio anche dire che mi sembra molto interessante che il giudice inglese dice che l'esigenza di certezza degli impegni contrattuali retti dalla legge inglese non è messa in pericolo (jeopardy) dalla legge italiana, quanto dalla giurisprudenza.

È evidente qui che l'alea razionale, che per il diritto euro-unitario della finanza impone la trasparenza [21] e che, declinata in chiave rimediale italiana, la impone a pena di nullità, resta esterna alla ricostruzione del giudice inglese, che, quando esamina a fondo la sentenza Cattolica, ne coglie – piuttosto, ma piuttosto nettamente – il pericolo per la validità.

7.   L'accoglimento della change of position defence equivale a una condanna dell'ente locale a risarcire, senza colpa, l'ammontare delle spese sostenute dall'intermediario

A me sembra che i flussi sostenuti dagli intermediari in esecuzione dei contratti back to back siano da riguardare come spese, quelle (inutilmente) sostenute da un contraente per l'esecuzione di un contratto, rivelatosi nullo. E, in questa prospettiva, mi sembra che il quesito che ci si dovrebbe porre, esaminando la sentenza Venezia, è se, e in ipotesi a quali condizioni, un contraente deve farsi carico delle spese sostenute dall'altro per l'esecuzione di un contratto rivelatosi nullo. Più analiticamente, la change of position defence,se propostain Italia dal contraente tenuto per parte sua a restituire il denaro indebitamente ricevuto, è una riconvenzionale di risarcimento del danno, ai sensi dell'art. 1338 c.c., ed è come tale una difesa non fondata, perché l'art. 1338 c.c. tutela bensì l'affidamento incolpevole sulla validità del contratto poi rilevatosi nullo [22], ma quando il solo altro contraente [23] era, o doveva essere a conoscenza, della causa di nullità [24].

È stato sottolineato che questa regola ha effettivamente in comune con la change of position il fatto che un contraente paga all'altro il danno che questi ha patito per avere confidato nella validità del contratto [25].

Senonché, ad escludere senza spunti dubitativi che il solo ente locale conoscesse o dovesse conoscere le cause di nullità – e a ragione, dato che identico dovere di conoscenza spetta agli intermediari, una volta che essi decidono di negoziare, con la diligenza professionale di chi svolge un ufficio di diritto privato, con gli enti locali – è la stessa sentenza Venezia, che respinge l'esplicita domanda formulata nel processo inglese ai sensi dell'art. 1338 c.c., con la motivazione breve e chiara che “the short answer to this claim is neither Venice (nor, for that matter, the Banks) should have known of the invalidity of the Transactions before the decision of the Supreme Court in Cattolica or were at fault in not doing so” (§ 381).

Pertanto, alla conferma che in Italia la change of position defence non esiste, si può aggiungere la constatazione che, se fosse giudicata dal punto di vista del diritto italiano, la motivazione della sentenza in commento apparirebbe contraddittoria, perché l'ente locale di fatto risarcisce gli intermediari come se fosse in colpa, pur essendo riconosciuto in fatto non essere in colpa.

8.   La change of position defence e l'ufficio di diritto privato dell'intermediario

In verità la prospettiva corretta di esame della sentenza Venezia, per diritto italiano, è che il derivato OTC è sempre un atto gestorio, compiuto in contropartita diretta da chi, come l'intermediario, svolge un ufficio di diritto privato.

Difatti, è ben chiaro che il mandante si deve far carico delle spese che il mandatario sostiene per conto e nell'interesse del mandante per eseguire l'incarico. Ma le spese che il mandatario affronta per assicurarsi la convenienza dell'affare, allorché si pone in contropartita diretta col mandante – com'è il caso dei contratti back to back conclusi dagli intermediari per coprirsi dal rischio dei contratti con l'ente locale –, non sono spese che il mandatario sostenga per conto e nell'interesse del mandante, bensì sono spese che il mandatario sostiene per conto e nell'interesse esclusivo suo proprio (anche la sentenza in commento dà atto al § 401 che la conclusione dei contratti back to back da parte degli intermediari non arreca in sé alcun vantaggio all'ente locale: “I accept that, in this sense, the hedges were not capable of being of any benefit to Venice”). Spese del mandatario per proprio conto, costi che servono a lui, per scommettere con l'ente locale, e che quindi non si giustifica che stiano a carico del mandante. Tant'è che mai e poi mai in sede di negoziazione l'ente locale potrebbe, neppure volendo, pretendere di conoscere e di gestire in prima persona i contratti back to back dell'intermediario, né avrebbe alcun senso che pretendesse di farlo.

9.   Chi ha vinto?

Vincere, anche una causa, è una questione di numeri.

Con la sentenza Venezia l'ente locale è sostanzialmente condannato a rimborsare all'intermediario le spese da questi sostenute per conto proprio e nell'interesse proprio. Poiché il credito restitutorio dell'ente locale si compensa col credito cripto-risarcitorio dell'intermediario, alla fine gli intermediari restituiscono all'ente locale la sola differenza tra i flussi originati dai derivati sottoscritti con l'ente locale e i flussi che sarebbero seguiti a dei derivati di copertura (finanziariamente coincidenti con i back to back dell'intermediario).

Tradotta in numeri si tratta quindi della restituzione del mispricing, ma non la restituzione del mispricing iniziale – il peggiore fra i risultati positivi per l'ente locale (o l'impresa), conforme alla soluzione di alcune sentenze di merito italiane [26] e all'opinione di una parte della dottrina [27] – bensì del risultato ex post che quel mispricing iniziale ha generato. Siamo, si capisce, nettamente agli antipodi rispetto alla regola operazionale della sentenza Cattolica, che è la restituzione di tutto il saldo negativo dei flussi.

Dieci anni dopo, dopo la sentenza Cattolica, dopo Brexit, perdura la distanza, sui derivati dei tribunali, tra giudici italiani e giudici di Londra. Causa dei derivati e alea razionale sono le nozioni dell'ordine pubblico italo-europeo dei contratti dei mercati finanziari, le restituzioni dei flussi sono il rimedio del diritto italiano, un pericolo (jeopardy) per l'obbligazione retta dal diritto inglese.