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Lavoro 22.02.2017

Lavoro e controlli “difensivi” dopo il Jobs Act

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1 .   I “controlli difensivi” nel nuovo art. 4 della legge n. 300 del 1970.

Il problema dei cosiddetti “controlli difensivi” è estremamente specifico e può essere trattato dando per acquisito lo stato di avanzamento del confronto, per ora essenzialmente dottrinale, sulle linee interpretative di fondo del novellato art. 4 della legge n. 300 del 1970.

In sostanza si tratta di capire se, all'esito delle modifiche dello Statuto introdotte dall'art. 23 del d.lgs. n. 151 del 2015, esiste ancora una categoria di controlli a distanza che, in quanto difensivi, può essere legittimamente effettuata in deroga alle previsioni dell'art. 4 della legge n. 300 del 1970. E ciò sia per quanto riguarda la preventiva autorizzazione, negoziale o amministrativa, all'installazione dell'impianto di controllo (art. 4, comma 1) che l'obbligo di informativa relativo alle modalità e finalità del trattamento, anche per ciò che riguarda il rapporto di lavoro, dei dati acquisiti “a distanza” (art. 4, comma 3)  [1].

È chiaramente un tema di grande impatto giacché, come noto, l'installazione di un impianto di controllo a distanza di cui all'art. 4, comma 1, della legge n. 300 del 1970 senza preventiva autorizzazione integra, anche dopo la recente depenalizzazione dei reati sanzionati con pena pecuniaria (d.lgs. n. 8 del 2016), una fattispecie penalmente rilevante [2]. Inoltre, e a tal fine non importa se lo strumento di controllo rientri nel comma 1 o nel comma 2 dell'art. 4 della legge n. 300 del 1970, la mancata informativa, se l'adempimento in questione fosse dovuto anche per i controlli difensivi, non solo esporrebbe il datore di lavoro al regime sanzionatorio del Codice Privacy ma renderebbe del tutto inutilizzabili i dati raccolti ai fini del rapporto di lavoro.

Ciò che si vuole dire, in altri termini, è che la questione dei controlli difensivi impatta tanto sui controlli effettuati tramite gli strumenti di controllo che vedono il lavoratore soggetto meramente passivo (art. 4, comma 1), si pensi al classico controllo effettuato mediante impianto di video registrazione, che sui controlli effettuati tramite strumenti di lavoro o di controllo accessi e presenze (art. 4, comma 2), almeno nel caso in cui manchi l'informativa di cui all'art. 4, comma 3, ovvero la stessa non espliciti l'utilizzo anche a fini disciplinari delle informazioni raccolte.

2 .   I diversi orientamenti interpretativi in campo, in sintesi.

Occorre qui brevemente ricordare che nel vigore della precedente formulazione dell'art. 4 della legge n. 300 del 1970 era stata la giurisprudenza ad elaborare la categoria dei cosiddetti “controlli difensivi”, affermando come noto l'inapplicabilità di quella disposizione in caso di controlli a distanza, funzionali alla tutela del “patrimonio aziendale”, che avevano ad oggetto comportamenti del lavoratore qualificabili come “illeciti extracontrattuali” [3] (e non inadempimenti contrattuali) [4].

Ond'è che, preso atto che nella nuova formulazione della norma statutaria la finalità della tutela del “patrimonio aziendale” è stata espressamente tipizzata dal legislatore tra quelle che consentono l'impiego degli strumenti di controllo a distanza (art. 4, comma 1, l. n. 300 del 1970), la dottrina si è subito apertamente divisa.

Da un lato c'è chi ritiene che i controlli difensivi siano stati ormai pienamente assorbiti nella nuova regolamentazione legale, con la conseguenza che gli stessi sono consentiti solo tramite impianti debitamente autorizzati, quando necessario, e comunque nel rispetto dei conseguenti obblighi informativi. Dall'altro chi, invece, propone un aggiornamento del concetto di controllo a distanza al fine di sostenerne la sopravvivenza, in deroga all'art. 4 dello Statuto, in una prospettiva di ineliminabile bilanciamento dei contrapposti interessi.

In concreto, la questione che si pone può essere così sintetizzata. È possibile o no per il datore di lavoro accertare il comportamento illecito posto in essere dal dipendente nell'ambiente di lavoro, e conseguentemente utilizzare ai fini del rapporto di lavoro gli elementi probatori acquisiti, mediante un'apparecchiatura di controllo a distanza installata e/o utilizzata in violazione dell'art. 4 della legge n. 300 del 1970? Anticipo che, a mio avviso, a tale domanda si può dare una risposta affermativa. A condizione che il comportamento controllato abbia una rilevanza penale, giacché in tal caso l'interesse del datore di lavoro tutelato è diverso dall'interesse che lo contraddistingue come creditore della prestazione di lavoro, ed il controllo sia effettuato nel rispetto del criterio di proporzionalità. 

3 .   La possibile casistica.

La casistica che in concreto si può porre è assai variegata e merita di essere compiutamente considerata anche al fine di ricercare una soluzione interpretativa che, al di là del tenore strettamente letterale della legge, sappia cogliere l'essenza del problema e, soprattutto, offrire un adeguato criterio di bilanciamento degli interessi coinvolti.

L'eventuale persistenza della categoria dei “controlli difensivi” potrebbe infatti in astratto legittimare il datore di lavoro a utilizzare i dati acquisiti, anche ai fini della risoluzione del rapporto di lavoro: a) tramite un apparecchiatura di controllo a distanza di cui all'art. 4, comma 1, qual è un sistema di video registrazione, non preventivamente autorizzata; b) tramite un'apparecchiatura di controllo a distanza di cui all'art. 4, comma 1, preventivamente autorizzata con espressa esclusione di trattamento dei dati per finalità disciplinari (ad esempio, l'impianto di video registrazione o di registrazione delle telefonate autorizzato dall'accordo sindacale con esplicita esclusione di utilizzo dei dati ai fini del rapporto di lavoro); c) tramite un'apparecchiatura di controllo a distanza di cui all'art. 4, comma 1, preventivamente autorizzata senza limitazioni disciplinari, ma in assenza di informativa ai sensi dell'art. 4, comma 3; d) tramite i sistemi di rilevazione dati di cui all'art. 4, comma 2, in assenza di informativa (ad esempio, un sistema di rilevazione accessi per il quale il datore di lavoro non abbia informato i lavoratori sulle modalità di effettuazione dei controlli), ovvero in presenza di informativa che escluda l'utilizzo dei dati ai fini disciplinari.

4 .   La tesi dell'assorbimento dei controlli difensivi nel campo di applicazione dell'art. 4 dello Statuto.

Come sopra accennato, per il primo orientamento dottrinale che – all'esito della recente riforma – esclude la legittimazione di controlli difensivi risulterebbe risolvente il riferimento letterale alle esigenze di tutela del “patrimonio aziendale” oggi contenuto nell'art. 4, comma 1, della l. n. 300 del 1970, idoneo per i fautori di questa interpretazione ad assorbire ogni forma di controllo difensivo a prescindere dal tipo di comportamento del lavoratore oggetto di controllo [5]. Ciò con la conseguenza che l'illecito di qualunque tipo (contrattuale o extra contrattuale) del dipendente che danneggia il patrimonio aziendale potrebbe essere validamente tracciato a distanza dal sistema di video sorveglianza, o da altra apparecchiatura tecnologica, e utilizzato ai fini disciplinari, esclusivamente se effettuato tramite un impianto di controllo a distanza preventivamente autorizzato anche per esigenze di tutela del patrimonio aziendale. O, comunque, se l'autorizzazione è stata concessa o non è necessaria, utilizzato nel rispetto di quanto prescritto dall'art. 4 dello Statuto.

La dissolvenza della fattispecie dei controlli difensivi [6] emergerebbe semplicemente rapportando il nuovo testo dell'art. 4, comma 1, dello Statuto ai principi in precedenza elaborati dalla giurisprudenza. Come a dire che se in passato la giurisprudenza consentiva i controlli difensivi per l'esclusiva finalità di tutela del patrimonio aziendale la novella legislativa ne avrebbe, oramai, determinato l'assorbimento nella disciplina ordinaria. A tale argomentazione, per certi versi forse eccessivamente semplicistica, si potrebbe altresì aggiungere che tale effetto non è casuale perché in qualche modo orientato a bilanciare la rilevante apertura ai controlli a distanza che si ricava dall'art. 4, comma 2, della legge n. 300 del 1970 per il caso in cui il trattamento dei dati avvenga mediante strumenti di lavoro o di controlli accessi e presenze.

5 .   (Segue): spunti critici.

I punti critici di questa interpretazione sono, a mio avviso, essenzialmente tre.

In primo luogo, focalizzando l'attenzione sulla finalità di utilizzo dell'impianto per la tutela del patrimonio aziendale oggi tipizzata dal legislatore, la dottrina ora richiamata finisce in modo troppo sbrigativo per assumere la totale irrilevanza della qualificazione giuridica della condotta oggetto di controllo, ritenendo a questo punto superflua la (pur critica, come si vedrà infra) distinzione tracciata dalla giurisprudenza tra illecito del lavoratore di tipo contrattuale o (anche) extra contrattuale.

Per chi segue questa linea interpretativa, infatti, la finalità del trattamento, e cioè l'esigenza di tutela del patrimonio aziendale, ha una valenza del tutto assorbente rispetto al campo di applicazione della norma che, come noto, riguarda non tutti gli impianti di controllo a distanza ma solo quelli che consentono anche il controllo “dell'attività dei lavoratori” [7]. Ond'è che se un comportamento illecito del dipendente può non essere considerato “attività del lavoratore”, come peraltro sembra indirettamente affermare la giurisprudenza sui controlli difensivi che distingue l'illecito extra contrattuale da quello contrattuale (vedi note 4 e 5 e infra nel testo), il controllo di quel comportamento – diretto o indiretto che sia – potrebbe non rientrare nella fattispecie dell'art. 4 dello Statuto a prescindere dal tipo di finalità che persegue (che, direi inevitabilmente, a fronte di un comportamento illecito del dipendente che possa essere fonte anche di responsabilità extra contrattuale, è pur sempre una finalità di tutela del patrimonio aziendale). In altri termini, il riferimento legislativo all'utilizzo dell'impianto per finalità di tutela del patrimonio aziendale può assumere un valore interpretativo ai fini che qui ci occupano solo dopo che sia dimostrato che l'illecito del lavoratore rientra nel concetto di “attività del lavoratore”.

Conseguentemente, ed è questo il secondo elemento che merita di essere posto in evidenza, una siffatta interpretazione dell'art. 4 dello Statuto porta ad affermare l'esistenza di un unico e rigido modello di contemperamento degli interessi insuscettibile di qualsiasi tipo gradazione pur in presenza di comportamenti del lavoratore che, più o meno connessi con lo svolgimento dell'attività di lavoro, si connotano per una particolare antigiuridicità. Il cui controllo a distanza, a ben vedere, risulterebbe precluso non solo in presenza di impianti non autorizzati [8] ma anche, come prima detto, in presenza di impianti autorizzati per ragioni di tutela del patrimonio aziendale con esclusione del trattamento dei dati ai fini disciplinari (così come nelle ulteriori ipotesi sopra esemplificate al n. 3).

Infine, ma non da ultimo, c'è da dire che l'orientamento dottrinale ora in considerazione non sembra neanche sostenuto da una chiara e univoca interpretazione letterale del nuovo art. 4 della legge n. 300 del 1970.

Nella sua precedente formulazione la norma statutaria disponeva che gli impianti di controllo potevano essere installati, previa autorizzazione, se richiesti da esigenze organizzative, produttive o di sicurezza. In conseguenza di ciò si argomentava che l'impianto installato senza autorizzazione, ma per esigenze di tutela del patrimonio aziendale, poteva essere considerato legittimo, in quanto “difensivo”, se orientato a controllare il comportamento illecito del dipendente estraneo all'adempimento dell'obbligazione di lavoro.

All'esito della novella del 2015 l'autorizzazione è sempre richiesta per l'installazione dell'impianto, ma senza specificazione di un requisito legittimante. Ciò in quanto, nella prospettiva di armonizzare lo Statuto dei lavoratori con il Codice Privacy, il profilo dell'autorizzazione resta autonomo rispetto a quello delle finalità di utilizzo dell'impianto o, per usare una terminologia più appropriata, al problema delle finalità che legittimano il trattamento dei dati che possono essere, suo tramite, rilevati.

Ai sensi dell'art. 4, comma 1, «gli impianti (…) possono essere impiegati» per le finalità legislativamente previste «e» «possono essere installati previo accordo (...)». Ond'è che un'autorizzazione concessa senza ulteriori specificazioni autorizza, per legge, il datore di lavoro a utilizzare l'impianto «per esigenze organizzative e produttive, per la sicurezza del lavoro e per la tutela del patrimonio aziendale».

Si può dunque affermare, per arrivare a punto, che un impianto oggi installato per esigenze difensive senza il preventivo accordo violerebbe (almeno apparentemente) la prescrizione dell'autorizzazione ma risulterebbe pur sempre utilizzato dal datore di lavoro per una finalità di trattamento, quella della tutela del patrimonio aziendale, espressamente tipizzata (e quindi legittimata) dalla norma. Quindi la categoria dei controlli difensivi, ove persistente, risulterebbe derogatoria del solo e autonomo requisito della preventiva autorizzazione e non anche di quello relativo alla finalità del trattamento dei dati.

In altri termini, e per concludere sul punto, la nuova formulazione dell'art. 4 della legge n. 300 del 1970 potrebbe anche essere interpretata, in una prospettiva opposta a quella fatta propria dalla dottrina che qui si sta considerando, nel senso che la norma statutaria assorbe (e legittima definitivamente) il principio giurisprudenziale della finalità di controllo per esigenze di tutela del patrimonio aziendale, lasciando all'interprete il compito di chiarire se l'autorizzazione all'installazione sia necessaria anche quando l'impianto serve ad accertare il comportamento illecito del lavoratore ed è, pertanto, utilizzato in una prospettiva difensiva [9].

6 .   La tesi della persistenza di un'autonoma categoria di controlli a distanza di natura difensiva.

Per il secondo orientamento dottrinale il nuovo testo dell'art. 4 della legge n. 300 del 1970 porta a definire in modo più puntuale, e restrittivo, la categoria, ancora persistente, dei controlli difensivi consentiti in deroga alla disciplina statutaria [10].

Secondo una prima linea argomentativa questi controlli sarebbero in senso stretto difensivi solo se mirati selettivamente ad accertare un comportamento illecito che si presume in corso di svolgimento, anche a prescindere dall'esigenza di tutelare il patrimonio aziendale. In altri termini l'illecito non dovrebbe essere rilevato da un impianto che consenta di registrare, indistintamente, l'attività lavorativa del dipendente [11]. Se l'impianto consente in via ordinaria la rilevazione di comportamenti che attengono allo svolgimento della prestazione lavorativa l'eventuale illecito, occasionalmente riscontrato suo tramite, potrà essere disciplinarmente contestato solo se quell'impianto è stato utilizzato in conformità all'art. 4 della legge n. 300 del 1970. Diverso è invece il caso in cui l'impianto sia utilizzato esclusivamente, e quindi selettivamente, per la rilevazione dell'illecito.

Secondo altra linea di pensiero, invece, il controllo difensivo estraneo al campo di applicazione dell'art. 4 dello Statuto è una manifestazione di “legittima difesa” del datore di lavoro ed è pertanto legittimo nella misura in cui sia «occasionato dalla necessità eccezionale, non dilazionabile nel tempo e non realizzabile altrimenti, di fronteggiare comportamenti del lavoratore che sono qualificabili come illecito” e che “integrano atti di aggressione contro il patrimonio altrui» [12].

Entrambi gli autori ora considerati, in sostanza, pur con sfumature diverse, tendono a qualificare il controllo difensivo più sotto il profilo della natura illecita del comportamento controllato che sul versante, riflesso, dell'esigenza della tutela del patrimonio aziendale. E convengono, con qualche differenziazione di dettaglio, sulla necessità che il controllo debba essere circoscritto proprio alla rilevazione dell'illecito. In un caso mediante il richiamo al concetto di selettività del controllo [13] e, nell'altro, mediante il richiamo al concetto di eccezionalità del controllo [14].

Sono percorsi argomentativi, a ben vedere, che tendono a divaricarsi con qualche possibile ricaduta applicativa da non trascurare. La tesi che fa leva sulla natura selettiva del controllo del comportamento illecito postula una preventiva demarcazione tra comportamenti illeciti, selettivamente controllabili, e comportamenti che attengono allo svolgimento della prestazione. Ciò muovendo dall'assunto che il primo tipo di comportamenti è controllabile perché non rientrante nella fattispecie di “attività del lavoratore” considerata dall'art. 4 dello Statuto [15]. Nell'altra tesi, invece, il problema della definizione della fattispecie della “attività dei lavoratori” è attenuato, e, dunque, è ridimensionata la rilevanza della distinzione tra comportamento illecito e adempimento degli obblighi contrattuali. Ciò in quanto questo Autore invoca la legittima difesa per autorizzare il datore di lavoro al controllo difensivo del comportamento illecito anche nel caso in cui ciò implichi, contestualmente, un controllo sull'attività contrattuale del lavoratore.

7 .   I controlli difensivi, tra qualificazione della condotta controllata e limiti delle modalità di controllo.

Le tesi da ultimo esposte sono nella loro essenza persuasive, anzitutto perché in grado di adattare l'ambito di applicazione dell'art. 4 dello Statuto all'esigenza, sostanziale, di contemperare il diritto alla riservatezza del lavoratore con il diritto del datore di lavoro di difendersi da comportamenti che, pur occasionati dall'esistenza di un vincolo contrattuale, nulla hanno a che vedere con l'adempimento dell'obbligazione di lavoro.

E c'è da dire, da un punto di vista più formale, che un aggiornamento della fattispecie del controllo difensivo che metta al centro la qualificazione giuridica del comportamento del dipendente oggetto di controllo - per capire se rientra o meno nel concetto di “attività del lavoratore” o, per altro verso, se può giustificare la legittima difesa del datore di lavoro - pare del tutto coerente anche con l'interpretazione letterale dell'art. 4 dello Statuto sopra esposta (vedi n. 5). Giacché – soprattutto tenuto conto della distinzione tra vincoli di installazione dell'impianto e vincoli di finalità di utilizzazione del medesimo (art. 4, comma 1) – non si capisce perché l'espressa legittimazione per via legislativa del controllo per esigenze di tutela del patrimonio aziendale debba in fin dei conti irrigidire, in una sorta di eterogenesi dei fini, i limiti del potere di controllo datoriale.

Ma non v'è dubbio, d'altra parte, che per non correre il rischio opposto di svuotare la portata dell'art. 4 dello Statuto occorre definire con attenzione quali siano gli elementi qualificanti del controllo difensivo, è ciò sia per quel che concerne il comportamento controllabile che le modalità di effettuazione del controllo.

8 .   (Segue): controlli difensivi, condotte penalmente rilevanti e tutela di beni e interessi estranei al rapporto di lavoro.

In primo luogo, ovviamente, va chiarito cosa si deve intende per “comportamento illecito” del lavoratore suscettibile di controllo difensivo. Se infatti l'idea è quella di tornare sulla distinzione tra illecito contrattuale e illecito extra contrattuale il rischio che ne consegue è di offrire una nozione di controllo difensivo inappagante per l'impossibilità, da più parti rilevata, di qualificare come illecito extracontrattuale un comportamento del lavoratore che nell'ambiente di lavoro è, sempre, anche un illecito contrattuale. Si arriverebbe al paradosso, mi rendo conto più teorico che reale, di non riuscire a distinguere ai fini della perimetrazione della fattispecie dei controlli difensivi il furto di materiali dal danneggiamento di beni aziendali dovuto a mera negligenza, giacché in entrambi i casi la condotta del lavoratore potrebbe avere tanto una rilevanza contrattuale che extra contrattuale.

Ond'è che, con maggior precisione, appare più convincente, sempre nella prospettiva dell'equilibrato bilanciamento degli interessi, affermare che il controllo difensivo è tale esclusivamente nel caso in cui riguardi comportamenti del lavoratore che, pur posti in essere in occasione dello svolgimento della prestazione lavorativa, possano acquisire una rilevanza giuridica del tutto autonoma rispetto agli obblighi connessi al rapporto di lavoro e che, come tali, non siano qualificabili come “attività del lavoratore” ai sensi dell'art. 4 dello Statuto.

Ciò accade, a ben vedere, quando la condotta del lavoratore, indipendentemente dai profili di responsabilità contrattuale o extra contrattuale che può comportare, assume anche un'autonoma rilevanza penale e, cioè, si qualifica per la sussistenza di elementi oggettivi e soggettivi che l'ordinamento considera a prescindere dalla avvenuta stipulazione di un contratto di lavoro e, quindi, estranei al concetto di “attività dei lavoratori”.

Il comportamento controllabile a distanza in deroga all'art. 4 dello Statuto, in altri termini, non è il comportamento che non può essere qualificato come inadempimento contrattuale. Bensì quel comportamento che, pur potendo assumere un'autonoma rilevanza di illecito contrattuale, presenta anche una propria e distinta rilevanza giuridica come fattispecie penalmente rilevante. Con la conseguenza, se rapportiamo questa prima conclusione a quanto affermato dalla dottrina favorevole alla legittimazione dei controlli difensivi, che il comportamento del lavoratore penalmente rilevante può essere controllato – in quanto dotato di una sua autonoma rilevanza giuridica - anche se inscindibilmente connesso allo svolgimento della prestazione di lavoro ed a prescindere dal richiamo alla fattispecie della legittima difesa [16].

Una lettura, a ben vedere, non poi così distante da quanto afferma la giurisprudenza quando precisa che la nozione di controllo difensivo non può essere invocata con riferimento «a quei controlli diretti ad accertare comportamenti illeciti dei lavoratori, quando tali comportamenti riguardino l'esatto adempimento delle obbligazioni discendenti dal rapporto di lavoro e non la tutela di beni estranei al rapporto stesso» [17].

Il che, a mio avviso, sta proprio a significare che la nozione di controllo difensivo può essere invocata quando il controllo riguarda comportamenti, penalmente rilevanti, che hanno una rilevanza giuridica autonoma e indipendente rispetto all'obbligazione di lavoro perché lesivi di un bene, del datore, diverso dal mero diritto di credito alla prestazione lavorativa. Un interesse ulteriore rispetto a quello, tipico, del creditore di una prestazione di lavoro subordinato che, qualora leso, consente di qualificare la condotta lesiva nella sua specificità giuridica di condotta penalmente rilevante. Anche se quel comportamento, nella sua materialità, è, contemporaneamente, anche un inesatto adempimento dell'obbligazione di lavoro.

Del resto è proprio la rilevanza penale della condotta posta in essere dal dipendente – si pensi, per fare qualche esempio: al furto (art. 624 c.p.), alla truffa (art. 640 c.p.), al danneggiamento (635 c.p.), alla rissa (art. 588 c.p.); alle lesioni personali dolose (art. 582 c.p.); lesioni personale colpose (art. 590 c.p.) – che può agevolare, con una certa oggettività, la codificazione giurisprudenziale di una nuova e più circoscritta tipologia di controlli a distanza difensivi che – facendo leva sulla peculiare rilevanza (penale) antigiuridica del comportamento controllato, più che sull'esigenza di tutela del patrimonio aziendale [18] – esulano dal campo di applicazione dell'art. 4 della legge n. 300 del 1970 [19].

9 .   Controlli difensivi e limite di proporzionalità: l'attualità del pericolo e la selettività del controllo.

Resta poi da considerare, come più volte affermato dalla giurisprudenza di legittimità, che «l'esigenza, pur meritevole di tutela, del datore di lavoro di evitare condotte illecite da parte dei dipendenti non può assumere una portata tale da giustificare un sostanziale annullamento di ogni forma di garanzia della dignità e riservatezza del lavoratore» [20].

Ed infatti, se lo scopo di quel controllo non può che essere limitato all'accertamento dello specifico comportamento del dipendente penalmente rilevante e se, per altro verso, quel comportamento è anche un inadempimento contrattuale, sono necessarie alcune precisazioni importanti con riferimento al presupposto di legittimazione del controllo ed alle sue concrete modalità di effettuazione.

Già nel vigore della vecchia formulazione dell'art. 4 dello Statuto parte della dottrina [21] argomentava, in modo a mio avviso condivisibile, che il controllo difensivo non può essere qualificato tale ex post giacché, così ragionando, si andrebbe a privare di ogni contenuto l'art. 4 dello Statuto in quanto ogni controllo difensivo comporterebbe il preventivo controllo sul lavoratore e, viceversa, ogni controllo sul lavoratore potrebbe essere considerato difensivo nel momento in cui viene riscontrato un comportamento illecito. Di conseguenza la legittimità del controllo deriverebbe dall'esito dello stesso, condotto a posteriori e volto a verificare se ci sia stata o meno la commissione di un illecito.

L'osservazione è certamente pertinente e se ne può ancora oggi ricavare che il discrimine per valutare la legittimità o meno di un controllo difensivo deve essere individuato, oltre che nel comportamento penalmente rilevante del lavoratore, anche nell'esistenza degli elementi di attualità del pericolo. L'interesse del datore di lavoro, estraneo al rapporto di lavoro, tutelabile con il controllo difensivo deve essere già leso per giustificare il controllo proprio. Ciò perché la condotta lesiva è, al tempo stesso, anche un inadempimento contrattuale e, quindi, è insuscettibile di controllo preventivo al di fuori delle prescrizioni contenute nell'art. 4 dello Statuto.

Il controllo, in altri termini, può essere legittimato solo a seguito di un illecito (tentato o consumato) già commesso, se pur ancora senza autore, e suscettibile di ripetizione. Ne deriva che i controlli difensivi, oltre che essere giustificati dalla rilevanza penale della condotta posta in essere dal dipendente, trarrebbero ulteriore giustificazione dalla natura potenzialmente continuativa della condotta illecita che si intende accertare [22]. Una condotta, in parte già commessa, che autorizza il datore di lavoro ad accertare lo stato dei fatti a fronte del concreto rischio attuale di reiterazione di un comportamento illecito [23], per il tempo a ciò strettamente necessario [24].

Quanto invece alle modalità esecutive, si può convenire sul fatto che il controllo difensivo, in presenza dei requisiti di legittimazione ora esposti, debba poi essere selettivamente dedicato all'accertamento dell'illecito [25]. Giacchè non è possibile che l'illecito già perpetrato possa legittimare un controllo nell'ambiente di lavoro di comportamenti che non siano ad esso strettamente correlati. Pur dovendosi precisare che la selettività del controllo impone di circoscriverne la portata al comportamento idoneo ad assumere una rilevanza penale, indipendentemente dal fatto che quel comportamento – come è inevitabile che accada – sia, contemporaneamente, anche funzionale all'adempimento della prestazione.

Il che, per fare un esempio, sta a significare che rispetto alla necessità di individuare l'autore di un furto il datore di lavoro potrà installare un sistema di videosorveglianza che riprende esclusivamente l'area dove il furto può ripetersi, e non anche zone nella quali il lavoratore svolge attività insuscettibili di essere poste in relazione con il furto medesimo.

10 .   (Segue): il controllo difensivo preterintenzionale.

Il che, a ben vedere, non risolve il problema dei controlli difensivi nella variegata casistica che può, concretamente, presentarsi (vedi sopra n. 3). Giacché la rilevazione dell'illecito potrebbe avvenire – in modo potremmo dire preterintenzionale – anche tramite un impianto legittimamente installato (perché autorizzato ai sensi dell'art. 4, comma 1, o perché rientrane nell'art. 4, comma 2) per il quale l'esistenza di specifici vincoli posti con l'autorizzazione, ovvero il difetto di informativa, non consentirebbe di utilizzare i dati tramite di esso trattati ai fini connessi al rapporto di lavoro.

Ma per tale evenienza, traendo da ciò ulteriore conferma delle conclusioni sopra ipotizzate circa la qualificazione giuridica della condotta controllabile, si potrebbe ragionevolmente argomentare che la rilevanza penale del comportamento accertato, e la sua estraneità dal contratto di lavoro nei termini già esposti, legittima l'esercizio del potere disciplinare, e quindi a monte il trattamento dei dati rilevati a distanza, in deroga all'intero impianto dell'art. 4 della legge n. 300 del 1970, proprio perché non si tratta di un controllo sull'attività (in senso contrattuale) del lavoratore. Con la conseguenza che quella condotta per un verso non è oggetto dell'atto (negoziale o amministrativo) di autorizzazione (e quindi dei limiti in esso contenuti) e, per l'altro, non rientra neanche nel campo di applicazione dell'obbligo di informativa dell'art. 4, comma 3.

In questi casi, piuttosto, accade che il controllo è effettuato in assenza del requisito della attualità del pregiudizio e perde la sua natura selettiva, ma è una conseguenza che si può giustificare in considerazione del fatto che l'impianto di controllo o è stato già autorizzato ai sensi dell'art. 4, comma 1, oppure non richiede autorizzazione ai sensi dell'art. 4, comma 2.

 

FOCUS - Art. 4 dello Statuto dei lavoratori: la nuova disciplina dei controlli a distanza

Sullo stesso argomento:

Il controllo datoriale a distanza mediante gli strumenti di lavoro nel nuovo testo dell'art. 4 dello Statuto dei lavoratori, di Dario Conte

L’art. 4 dello Statuto dei lavoratori, di Giulia Marzia Locati

- I rapporti tra l’art. 4 St. lav. e il codice in materia di protezione dei dati personali, prima e dopo la riforma, di Mara Parpaglioni

L'art. 4 St. lav. e la protezione dei dati personali, prima e dopo la riforma, di Francesco Centofanti

 

Riferimenti bibliografici:

[1] Per la tematica dei controlli a distanza difensivi, presa in considerazione nel presente scritto con riferimento alle sopravvenute modifiche dell'art. 4 della legge n. 300 del 1970, sono stati principalmente considerati i contributi di V. MAIO, La nuova disciplina dei controlli a distanza sull'attività dei lavoratori e la modernità post panottica, in Arg. dir. lav., 2015; A. MARESCA, Controlli tecnologici e tutele del lavoratore nel nuovo art. 4 dello Statuto dei lavoratori, in Riv. it. dir. lav., n. 4 del 2016; E. BALLETTI, I poteri del datore di lavoro tra legge e contratto, relazione Giornate di Studio AIDLASS Napoli 16 e 17 giugno 2016; R. DEL PUNTA, La nuova disciplina dei controlli a distanza sul lavoro (art. 23 d.lgs. 151/2015), in riv. it. dir. lav., 2016; I. ALVINO, I nuovi limiti al controllo a distanza dei lavoratori nell'intersezione fra regole dello Statuto dei lavoratori e quelle del codice della privacy,in Labour & Law Issues, 2016, vol. 2, n. 1; M. RICCI, I controlli a distanza dei lavoratori tra istanze di revisione e flessibilità “nel” lavoro,in ADL, 2016, n. 4-5; M. MARAZZA, Dei poteri (del datore di lavoro), dei controlli (a distanza) e del trattamento dei dati (del lavoratore),in arg. dir. lav., n. 3- 2016.

[2] L'art. 23, comma 2, d.lgs. n. 151 del 2015 è intervenuto sul regime sanzionatorio per le ipotesi di violazione dei soli commi 1 e 2 dell'art. 4 St. lav riconducendolo al Codice Privacy. Oggi l'art. 171 d.lgs. 30 giugno 2003, n. 196, dispone che «la violazione delle disposizioni di cui all'articolo 113 e all'articolo 4, primo e secondo comma, della legge 20 maggio 1970, n. 300, è punita con le sanzioni di cui all'articolo 38 della legge n. 300 del 1970» pur essendo stato eliminato il riferimento all'art. 4 St. lav. in passato contenuto direttamente nell'art. 38 St. lav.. A parte la difficoltà di comprendere le reali ragioni di una siffatta operazione legislativa, forse finalizzata ad attribuire al Codice Privacy una funzione di razionalizzazione della disciplina, il legislatore della riforma ha comunque chiaramente inteso presidiare con sanzione penale esclusivamente i primi due commi dell'art. 4 St. lav. Oggi, infatti, per effetto dell'art. 171 d.lgs. n. 196 del 2003 e dell'art. 38 della legge n. 300 del 1970 le violazioni del primo e secondo comma dell'art. 4 St. lav. «sono punite, salvo che il fatto non costituisca più grave reato, con l'ammenda da lire 300.000 a lire 3.000.000 o con l'arresto da 15 giorni ad un anno. Nei casi più gravi le pene dell'arresto e dell'ammenda sono applicate congiuntamente. Quando, per le condizioni economiche del reo, l'ammenda stabilita nel primo comma può presumersi inefficace anche se applicata nel massimo, il giudice ha facoltà di aumentarla fino al quintuplo. Nei casi previsti dal secondo comma, l'autorità giudiziaria ordina la pubblicazione della sentenza penale di condanna nei modi stabiliti dall'articolo 36 del Codice penale». Una parte della dottrina, richiamando il d.lgs. n. 8/2016 in materia di depenalizzazione dei c.d. reati minori, ha avanzato serie preoccupazioni sul sistema delineato all'esito della riforma (M.T. CARINCI, Il controllo a distanza dell'attività dei lavoratori dopo il Jobs Act (art. 23 d.lgs. 151/2015): spunti per un dibattito, in Labour & Law Issues, 2016, vol. 2, n. 1). Preoccupazioni apparentemente prive di rilevanza in quanto il d.lgs. n. 8/2016 si preoccupa di depenalizzare, in via generale, esclusivamente i reati puniti con la sola pena pecuniaria, salvo altre ipotesi specificatamente richiamate. In particolare l'art. 1, commi 1 e 2, del d.lgs. n. 8 del 2016 dispone che «non costituiscono reato e sono soggette alla sanzione amministrativa del pagamento di una somma di denaro tutte le violazioni per le quali è prevista la sola pena della multa o dell'ammenda. La disposizione del comma 1 si applica anche ai reati in esso previsti che, nelle ipotesi aggravate, sono puniti con la pena detentiva, sola, alternativa o congiunta a quella pecuniaria. In tal caso, le ipotesi aggravate sono da ritenersi fattispecie autonome di reato». Ebbene, l'art. 38 St. lav. prevede che la violazione dell'art. 4, commi 1 e 2, sia punita «salvo che il fatto non costituisca più grave reato, con l'ammenda da lire 300.000 a lire 3.000.000 o con l'arresto da 15 giorni ad un anno». Si tratta, quindi, di sanzioni penali alternative e non, di conseguenza, di infrazioni punite con la sola pena della multa o dall'ammenda richiamate all'art. 1, comma 1, d.lgs. n. 8 del 2016. Questa considerazione, peraltro, impedisce anche l'applicazione del secondo comma del d.lgs. n. 8 del 2016.

[3] Nel senso di escludere l'applicabilità dell'art. 4 della l. 300 del 1970 in caso di controlli a distanza riguardanti comportamenti illeciti del lavoratore aventi ad oggetto «beni estranei al rapporto di lavoro»si vedano: Cass. civ. 17 luglio 2007, n. 15892, in riv. giur. lav., 2008, 2, II, 358 e ss., con nota di A. BELLAVISTA, Controlli a distanza e necessità del rispetto della procedura di cui al comma 2 dell'art. 4 Stat. lav., in riv. it. dir. lav., 2008, II, 794 e ss., con nota di M.L.VALLAURI, È davvero incontenibile la vis expansiva dell'art. 4 dello Statuto dei Lavoratori?Cass. civ. 23 febbraio 2010, n. 4375, in riv. it. dir. lav., 2010, 3, II, 564 e ss., con nota di R. GALARDI, Il controllo sugli accessi ad internet al vaglio della Cassazione; Cass. civ. 1 ottobre 2012, n. 166622, in Lav. giur., 2013, 4, 383 e ss., con nota di E. BARRACO, A. SITZIA, Un de profundis per i “controlli difensivi” del datore di lavoro?; Cass. civ. 17 febbraio 2015, n. 3122, in CED, 2015; Cass. civ. 25 maggio 2015, n. 10995, in riv. giur. lav., 2015, 4, II, 587, con nota di M. RUSSO, Controlli difensivi: il fine giustifica i mezzi?; Cass. civ. 2 aprile 2015, n. 20440, ivi, 2016, 2 II, 148, con nota di E. RAIMONDI, La riservatezza del lavoratore tra innovazioni legislative e giurisprudenza nazionale ed europea; Cass. civ. 13 maggio 2016, n. 9904, in GI, con nota di M. MARAZZA, Brevi riflessioni in tema di controllo a distanza del quantum della prestazione.

[4] In questo senso occorre anzitutto ricordare Cass. civ. n. 4746 del 2002 per la quale i controlli difensivi devono considerarsi leciti nel momento in cui non hanno ad oggetto l'attività lavorativa ma solo condotte illecite del lavoratore. Tale orientamento è stato confermato con la pronuncia n. 2117 del 2011, ove la Cassazione ha ritenuto leciti i controlli difensivi aventi ad oggetto illeciti extra contrattuali dei dipendenti finalizzati a tutelare il patrimonio aziendale. In senso conforme Cass. civ. n. 2722 del 2012 (legittimità dei controlli difensivi effettuati ex post, cioè dopo che sia sorto il sospetto nel datore di lavoro di comportamenti illeciti da parte dei propri dipendenti); n. 22611 del 2012 (legittimità del controllo se non c'è stato accordo ma semplice assenso dei lavoratori); n. 5371 del 2012 (la quale conferma la definizione dei controlli difensivi come quelli diretti ad accertare condotte illecite del lavoratore). I suddetti principi sono stati riaffermati, di recente, da Cass. civ. n. 10955 del 2015 e n. 20440 del 2015. Si evidenzia anche l'orientamento conforme della Cassazione penale, in particolare con le sentenze n. 20722 del 2010, n. 34842 del 2011 e n. 22611 del 2012. In senso contrario si segnalano Cass. n. 16622 del 2012, che ha riaffermato l'impossibilità di espungere totalmente i controlli difensivi dalle regole previste dal dall'art. 4 comma 2 nella sua versione ante riforma, nonché Cass. n. 15892 del 2007, che ha ritenuto necessario l'accordo al fine di poter utilizzare le informazioni raccolte all'esito di qualsivoglia controllo. Di recente, nel senso della inammissibilità dei controlli difensivi anche Cass., Sez. I, 18302 del 2016, se pur riferita ad un caso di controllo difensivo privo di requisiti di selettività in quanto il sistema tracciava l'ordinaria attività dei lavoratori.

[5] A favore di questa interpretazione restrittiva, che ritiene assorbiti nell'art. 4, comma 1, dello Statuto i controlli difensivi, R. DEL PUNTA, op. cit. secondo il quale «la norma riprende la formula già in essere, ma con l'aggiunta delle esigenze di “tutela del patrimonio aziendale”, dimostrando così, anche per questa via […] la volontà di superare il concetto di controllo difensivo (che trovava nella protezione del patrimonio aziendale una delle sue basi di appoggio)»; in tal senso si vedano anche E. BALLETTI, op. cit.; I. ALVINO, op. cit. e M.RICCI, op. cit.

[6] M. RICCI, op. cit., pag. 748, ritiene che il legislatore, con l'introduzione della causa giustificatrice della “tutela del patrimonio aziendale” abbia inteso superare la categoria dei controlli difensivi volti ad accertare comportamenti illeciti dei lavoratori idonei a pregiudicare “beni estranei al rapporto di lavoro”. In questo senso si veda anche I. ALVINO, op. cit. 18 secondo il quale «l'esplicita menzione dell'esigenza di protezione del patrimonio aziendale ha però un ulteriore rilevantissimo effetto, che è quello di assorbire in via definitiva anche gli strumenti destinati a realizzare un “controllo difensivo” all'interno della categoria degli impianti per la cui installazione è necessario il preventivo accordo collettivo o il provvedimento amministrativo di autorizzazione. Con tale esplicito riferimento alla tutela del patrimonio aziendale, il legislatore ha dunque dato fondamento normativo all'orientamento […] che negava la possibilità di identificare una categoria degli strumenti di controllo difensivo sottratta all'applicazione delle regole dell'art. 4».

[7] Sulla definizione di “attività dei lavoratori”vedi M.T. CARINCI, Il controllo a distanza dell'attività dei lavoratori dopo il “Jobs Act” (art. 23 D. Lgs. 151/2015): spunti per un dibattito, in Labour & Law Issue, Vol. II N.1, 2016, secondo la quale l'attività dei lavoratori comprende «l'attività di lavoro, ma anche l'attività posta in essere nelle pause (il pasto o la “pausa caffe”)»; P. LAMBERTUCCI, op. cit., il quale ritiene rientrante nel concetto di “attività dei lavoratori” «tutti i comportamenti di questi ultimi». In giurisprudenza vedi Cassazione n. 1236 del 1983 e, da ultimo n. 4375 del 2010 nelle quali si afferma che «nella nozione di attività dei lavoratori dobbiamo comprendere non solo le mansioni, ma l'intero comportamento “umano” nel luogo di lavoro».

[8] Secondo E. BALLETTI, op. cit., proprio il sospetto del possibile verificarsi nel futuro di condotte illecite da parte dei lavoratori o di terzi permetterebbe al datore di lavoro di ottenere per tempo le dovute autorizzazione ex comma 1, escludendo così la possibilità di controlli difensivi attuati senza previa autorizzazione. Ed infatti per questo autore le condotte illecite «risultano prevedibili ex ante e, quindi, conciliabili in linea di principio con l'assolvimento dei vincoli procedurali ex comma 1 cit.: in quanto è appunto già al cospetto della mera eventualità del rischio di possibili comportamenti illeciti lesivi del patrimonio aziendale che il datore di lavoro è legittimato a predisporre i c.d. controlli difensivi del caso e, quindi, a poter assolvere per tempo, e comunque senza particolari problemi in ordine ad un'adeguata tutela del patrimonio aziendale, alle prescrizioni del comma 1». L'affermazione, per quanto apparentemente lineare, sembra prestare il fianco ad un eccesso di astrattismo tenuto conto delle concrete dinamiche che contraddistinguono il processo di autorizzazione dell'art. 4, comma 1. Per non tacere il fatto che, una volta concluso positivamente il processo, è presumibile che la condotta illecita venga a cessare nell'impunità di chi l'ha posta in essere fino a quel momento. Ma, ciò premesso, anche nella prospettiva esposta nel testo di legittimare il controllo difensivo resta da dire che quel controllo può essere effettuato solo in presenza di specifici requisiti di legittimazione che non consentono, in via preventiva, un generalizzato controllo sullo svolgimento dell'attività dei lavoratori (vedi infra nel testo ai punti 8 e ss.).

[9] Pur senza sviluppare una piena argomentazione, sembra ritenere che la nuova formulazione dell'art. 4 della legge n. 300 del 1970 confermi la giurisprudenza sui controlli difensivi, proprio nella parte in cui riconosce rilievo giuridico alla tutela del patrimonio aziendale, F. SANTONI, Controlli difensivi e tutela della privacy dei lavoratori,in Giur. it., 2016, 1, 144.

[10] V. MAIO, op. cit.; A. MARESCA, op. cit.

[11] A. MARESCA, op. cit. Considerata la delicatezza del tema, per consentire al lettore di acquisire una piena consapevolezza delle diverse tesi in capo ritengo opportuno riportare testualmente il pensiero dell'Autore per il quale «il controllo tecnologico derivante, ad esempio, dall'utilizzo di un sistema informatico registra l'insieme di tutti i dati relativi all'attività lavorativa svolta indistintamente dalla generalità dei dipendenti senza alcuna selettività né soggettiva né oggettiva. In questo caso, quindi, non si può configurare un controllo difensivo proprio perché il controllo non è focalizzato sull'attività illecita, ma indistintamente sulla prestazione lavorativa nel suo complesso resa da tutto il personale dipendente. E non appare neppure possibile che tale qualificazione avvenga, per così dire a posteriori, cioè quando dall'analisi dei dati acquisiti riferita alla generalità dei lavoratori si riscontra una condotta illecita di un singolo dipendente. Infatti in questo caso il controllo a distanza è avvenuto quando sono stati acquisiti e memorizzati i dati relativi all'ordinaria attività lavorativa svolta dal personale dipendente ed a tale controllo trova sicura applicazione l'art. 4 la cui violazione rende illegittimo il controllo effettuato; senza alcuna possibilità che l'accertamento di comportamenti illeciti del dipendente in base ai dati complessivi già raccolti possa legittimare, con effetto retroattivo, il controllo ormai consumato. […] Si può dire che l'accertamento dell'illecito del lavoratore avviene, invero, nella fase di utilizzo dei dati a fini disciplinari, da distinguere da quella del controllo a distanza che si è consumata precedentemente con l'acquisizione dei dati. Ciò non esclude in assoluto la possibilità di attivare un controllo realmente difensivo attraverso strumenti tecnologici al di fuori dell'ambito di applicabilità dell'art. 4, ma ciò può avvenire quando il sistema informatico (o una sua funzione) viene tarato in modo tale da accertare soltanto condotte illecite del dipendente e non già l'attività lavorativa nel suo complesso: ad esempio un software mirato a verificare l'autore di reati informatici. Le considerazioni appena svolte consentono di ribadire che anche il nuovo art. 4 non si applica ai controlli difensivi – nel senso, torno a precisare, dei controlli aventi ad oggetto condotte illecite – che, conseguentemente, potranno essere attivati anche senza accordo sindacale o autorizzazione amministrativa».

[12] V. MAIO, op. cit., 1200. Considerata la delicatezza del tema, per consentire al lettore di acquisire una piena consapevolezza delle diverse tesi in capo ritengo opportuno riportare testualmente il pensiero dell'Autore il quale aggiunge che «spostare definitivamente l'attenzione sulla condotta consentirebbe poi di abbandonare il riferimento, fin qui ossessivo e spesso anche forzato, alla dimensione patrimoniale della lesione, visto che avrebbe poco senso negare la legittimità dei controlli difensivi solo perché disposti per contrastare l'offesa alla persona. Tutto questo si potrebbe ottenere, ci sembra, attingendo fino in fondo allo strumentario di diritto comune, ed in particolare alla nozione civilistica di legittima difesa nei rapporti inter privati, da sempre intesa come facoltà di respingere l'attacco altrui e ritenuta compatibile con la “predisposizione di uomini e strumenti, onde evitare che il pericolo preventivato dell'altrui aggressione possa realizzarsi”. Nozione che, come noto, in mancanza di una definizione legale ad hoc, si ritiene fondata nel combinato disposto degli artt. 2044 Cod. Civ. e 52 Cod. Pen.. La legittima difesa rientra, del resto, tra gli strumenti di autotutela dei privati che l'ordinamento, in omaggio al principio di non contraddizione, ammette in via generalizzata, dal momento stesso in cui accredita ad un soggetto un diritto personale o patrimoniale. Dunque, appartiene anche al datore di lavoro che volesse invocare legittime esigenze defensionali a sostegno della deroga agli adempimenti procedurali di cui all'art. 4 cit., dimostrando la sussistenza della “necessità di difendere un diritto proprio o altrui contro il pericolo attuale di un'offesa ingiusta”. In tal caso, infatti, si dovrebbe ritenere che l'attività di controllo non solo diverrebbe improduttiva di danno ingiusto, ma, più radicalmente, non potrebbe più neppure essere considerata antigiuridica. Una soluzione in questi termini offrirebbe, peraltro, a nostro sommesso avviso, maggiori certezze anche per il lavoratore, visto che l'esimente potrebbe essere invocata dal datore di lavoro solo eccezionalmente ed in presenza di ben determinate condizioni».

[13] A. MARESCA, op. cit.

[14] V. MAIO, op. cit.

[15] A. MARESCA, op. cit., per il quale il controllo difensivo, ferma restando la sua natura selettiva, sarebbe estraneo all'ambito di applicabilità dell'art. 4 l. 300 del 1970 se volto ad accertare «condotte illecite del dipendente e non già l'attività lavorativa nel suo complesso. […] Questi controlli si collocano al di fuori dell'ambito applicativo dell'art. 4, non avendo ad oggetto l'attività del lavoratore». L'Autore esclude dal concetto di “attività lavorativa” rilevante ai sensi dell'art. 4 l. 300 del 1970 – inteso in senso ampio e omnicomprensivo da una parte della dottrina e della giurisprudenza (cfr. nota 8) – quei comportamenti dei lavoratori qualificabili come illeciti estranei allo svolgimento della prestazione lavorativa.

[16] L'art. 2044 c.c. in materia di legittima difesa inter privati si fonda su un principio, comune a tutti gli ordinamenti, in base al quale è consentita la autodifesa in relazione ad un'aggressione, ove l'ordinamento non sia in grado di offrire, nella specifica circostanza, un'idonea tutela (M. FRANZONI, Dei fatti illeciti, in F. GALGANO (a cura di), Commentario del codice civile Scialoja-Branca, Bologna, 289, spec. n. 1, dove si afferma che il principio della legittima difesa si ritrova in tutte le branche del diritto). La giurisprudenza ha ritenuto che la disposizione in esame rinvii implicitamente alla norma penalistica (art. 52 c.p.) che regola l'istituto della legittima difesa (Cass. pen. 22 ottobre 1968, n. 3394, in Riv. circ. trasp., 1970, p. 185; Cass. pen. 26 novembre 1976, n. 4487, in Arch. civ., 1977, 570; Cass. pen. 16 febbraio 1978, n. 753, in Arch. civ., 1978, 762.). Orbene, elemento determinante per l'operatività della legittima difesa è l'esistenza di un'offesa obiettivamente ingiusta, cui il soggetto reagisce (G. ALPA-M. BESSONE, I fatti illeciti, in P. RESCIGNO (diretto da), Trattato di diritto privato, 1984, 14, t. VI, 91). Si tratta di una forma di autotutela prevista dalla legge che consente di escludere l'antigiuridicità del fatto. Requisiti caratteristici e fondamentali della fattispecie sono l'attualità del pericolo, che con la reazione si intende evitare, e la proporzionalità tra l'offesa e la difesa. Con gli elementi della attualità e della proporzionalità il legislatore ha inteso delimitare l'ambito di operatività dell'esimente alle sole ipotesi in cui effettivamente ricorrano le esigenze di difesa. Invero, un pericolo non imminente, ma soltanto futuro od eventuale, consentirebbe al soggetto di rivolgersi all'Autorità pubblica, o comunque di predisporre idonei mezzi di difesa. Manca, in tal caso, quel requisito dell'immediatezza che giustifica, da parte dell'aggredito, la reazione che arreca un danno. Invero, la reazione ha lo scopo di evitare la realizzazione di un danno ingiusto. Sotto un primo profilo, quindi, se il pericolo si è già concretizzato, nel senso che si è realizzato il danno che il soggetto intendeva evitare, è evidente che la reazione non ha più ragion d'essere. Al contrario, essa potrebbe essere qualificata quale ritorsione nei confronti dell'aggressore, ma, in tal caso, non è invocabile la scriminante in esame (in tal senso E. CALVI, La legittima difesa nel diritto civile, in Arch. resp. civ., 1961, 18; M. FRANZONI, Dei fatti illeciti, cit., 290, il quale precisa che non è necessario che vi sia un'offesa in atto; C.M. BIANCA, Diritto civile, Milano, 276, secondo cui il pericolo è attuale quando costituisca «una minaccia presente, scaturente da un'aggressione in corso». Precisa la giurisprudenza che per l'operatività della scriminante della legittima difesa non è necessario che sussista un'offesa, ma che sia in atto un pericolo di offesa. Cass. pen. 23 marzo 1984, in Riv. pen., 1985, 297). Si deve, tuttavia, distinguere, rispetto all'ipotesi da ultimo considerata, quella in cui, pur essendosi realizzata l'offesa, permangano alcuni effetti pregiudizievoli per l'aggredito che quest'ultimo ha interesse di eliminare. La legittima difesa, in tal caso, è invocabile se, e nei limiti in cui, anche in relazione a tali effetti sia configurabile un pericolo attuale (la giurisprudenza ritiene, al riguardo, che il pericolo può sussistere anche dopo che l'offesa vera e propria si è realizzata si veda in tal senso Cass. pen. 6 marzo 1984, in Riv. pen., 1985, 792; Cass. pen. 9 febbraio 1979, in Riv. pen., 1979, 844. In dottrina, sul punto, A. VENCHIARUTTI, La legittima difesa, in P. CENDON (a cura di), La responsabilità civile, 1987, 475). Non è applicabile, invece, la disciplina della legittima difesa se il pericolo è soltanto futuro ed eventuale, ovvero se esso è già trascorso, ma la lesione non si è verificata. In tale ultima ipotesi, infatti, la reazione non trova alcuna giustificazione in mancanza di un danno da evitare e, quindi, colui che pone in essere l'azione soggiace alla responsabilità prevista dalla legge (così E. CALVI, La legittima difesa nel diritto civile, cit., 18; C.M. BIANCA, Diritto civile, cit., 676). Ove, invece, il pericolo è futuro, il soggetto ha la possibilità di predisporre mezzi idonei di difesa – tra i quali anche il ricorso all'autorità pubblica – che siano meno lesivi, pur ottenendo lo stesso effetto, per l'aggressore. Se la legittima difesa, infatti, trova la sua ratio in una valutazione complessiva degli opposti interessi, è chiaro che si ritiene preferibile una soluzione maggiormente conforme ai principi generali dell'ordinamento (G. GIACOBBE, Legittima difesa e stato di necessità nel sistema della responsabilità civile, in M. BESSONE (diretto da), Trattato di diritto privato, X, I, Torino, 2000). Il pericolo, per giustificare la reazione, non deve essere volontariamente causato dal soggetto che reagisce. La dottrina, al riguardo, ha precisato che, in ipotesi del genere, la reazione non può qualificarsi necessaria, né il danno può essere ritenuto ingiusto. In effetti, se la reazione costituisce l'unico mezzo per evitare il pericolo, la volontaria determinazione del pericolo stesso fa venir meno l'esigenza di tutela dell'aggredito. Anche la proporzionalità risponde a precise esigenze di rispetto dei principi dell'ordinamento. Infatti, premesso che è contrario a tali principi farsi giustizia da sé, e che solo in ipotesi eccezionali è possibile derogare ad essi, è evidente che una simile deroga non può travalicare i limiti entro i quali la stessa è consentita. Da ciò deriva che una difesa sproporzionata rispetto all'offesa, la quale arreca, quindi, un danno di entità ben superiore, rispetto al pregiudizio che si intende evitare, non è idonea a giustificare il danno che subisce l'aggressore (G. GIACOBBE, Legittima difesa e stato di necessità nel sistema della responsabilità civile, cit.). Quest'ultimo, peraltro, non potrebbe, a sua volta, invocare la legittima difesa nel caso in cui reagisca all'attacco dell'originario aggredito. Tali considerazioni sono conseguenziali alla valutazione degli opposti interessi ed al giudizio di bilanciamento degli stessi, che la legge ha preventivamente effettuato al fine di adattare i principi normativi alla realtà concreta (G. GIACOBBE, Legittima difesa e stato di necessità nel sistema della responsabilità civile, cit.).

[17] Cass. n. 9904 del 2016; 10955 del 2015, n. 16622 del 2012; n. 2722 del 2012; n. 4375 del 2010; n. 15892 del 2007. Si veda anche nota n. 4.

[18] V. MAIO, op. cit.

[19] Per V. MAIO, op. cit., invece, questo tipo di controllo difensivo riguarderebbe gli illeciti extra contrattuali, ma anche comportamenti che possano integrare notevolissimi inadempimenti.

[20] Cass. n. 9904 del 2016; n. 2531 del 2016; Cass. n. 10955 del 2015; Cass. n. 16622 del 2011.

[21] M. MISCIONE, I controlli intenzionali, preterintenzionali e difensivi sui lavoratori in contenzioso continuo, in Il lavoro nella giurisprudenza, 8-9, Milano, 2013, 767 ss.

[22] Caratteristica questa che, in base all'art. 81 del c.p., si rinviene quando una medesima persona compie, con più azioni od omissioni, una pluralità di violazioni della stessa o di diverse disposizioni di legge, anche in tempi diversi, in esecuzione del medesimo disegno.

[23] Anche in ragione del sospetto della sua esistenza o della mera ipotesi che illeciti siano in corso di esecuzione, come affermato da Cass. n. 3590 del 2011; n. 13789 del 2011; n. 12586 del 2011

[24] In questo senso, con maggiori dettagli, si veda V. MAIO, op. cit.

[25] Convenendo, sul punto, con A. MARESCA, op. cit., se pur con le precisazioni esposte di seguito nel testo.

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