Usurarietà sopravvenuta: un problema ancora (parzialmente) aperto

1.   Premessa.

La recente pronuncia delle SS.UU. in materia di usurarietà sopravvenuta [1] sembra da ascrivere decisamente al novero di quelle che risolvono solo parzialmente il problema che affrontano, circostanza – va subito detto – che è in parte sicuramente da imputare anche alla delimitazione del thema decidendum imposto dall'oggetto della controversia che ha occasionato la sentenza.

La fattispecie esaminata era, infatti, quella di un mutuo decennale a tasso fisso (concluso nel 1990, e dunque anteriormente alla entrata in vigore della l. n. 108 del 1996 [2]), ossia una fattispecie rientrante nella categoria di quelle che la Banca d'Italia chiama “operazioni di finanziamento con piano di ammortamento prestabilito”(tra le quali rientrano – oltre ai mutui – il credito personale, il credito finalizzato, il leasing, i prestiti contro cessione del quinto e della pensione, e quelli che – con dizione generica – la Banca d'Italia indica come “altri finanziamenti”). E, stando almeno ad una delle tesi formatesi in questi anni [3] – tesi avallata dalla stessa Banca d'Italia [4], e sviluppata poi da una parte della dottrina [5] – è vero, sì, che in questo tipo di operazioni un problema di “usurarietà sopravvenuta” non potrebbe in linea di massima neanche porsi, ma è anche vero che all'opposto esso si può porre in quella diversa categoria di operazioni denominate (comprensivamente) come “finanziamenti ad utilizzo flessibile” (categoria nella quale rientrano le aperture di credito in conto corrente, gli anticipi su crediti, lo sconto di portafoglio commerciale, il factoring e il credito revolving).

Insomma, è verisimile (e questa è la prima osservazione che ci sembra utile svolgere, iniziando il commento della sentenza in esame) che le SS.UU. siano pervenute alla conclusione della irrilevanza (almeno in linea di massima) della usurarietà sopravvenuta solo limitatamente alla specifica fattispecie da esse esaminata [6], lasciando invece aperta (e, sostanzialmente, irrisolta) la questione della usurarietà sopravvenuta nelle operazioni di finanziamento ad utilizzo flessibile [7].

Conviene, allora, analizzare più approfonditamente la tesi, sin qui solo richiamata nei suoi termini generali, al fine di saggiarne il fondamento e per verificare se essa sia idonea a corroborare la decisione delle SS.UU. (almeno per la parte che ha formato oggetto, nel caso di specie, della decisione del Supremo collegio).

2.   Fondamento di una differenziazione della soluzione del problema della c.d. “usurarietà sopravvenuta”, a seconda che esso si ponga con riferimento ad operazioni di finanziamento “con piano di ammortamento predefinito” ovvero in operazioni di finanziamento “ad utilizzo flessibile”.

La dottrina che sin qui ha, con maggiore ampiezza, cercato di argomentare la tesi cui si è accennato nel paragrafo precedente afferma che, nei finanziamenti con piano di ammortamento predeterminato, il problema dell'usurarietà sopravvenuta non si pone perché «l'obbligazione relativa al pagamento degli interessi sorge contestualmente alla stipulazione del contratto, ancorché le relative scadenze siano ovviamente successive, coincidendo esse con quelle del piano di ammortamento» [8].

All'obiezione [9] secondo cui anche in questi casi il diritto agli interessi si acquista (e, dunque, sorge) “giorno per giorno” – come recita l'art. 821, comma 3, c.c. –, la dottrina in esame replica che «se la regola dell'acquisto giorno per giorno condizionasse in radice la stessa nascita dell'obbligazione (di pagamento degli interessi), nei piani di ammortamento “alla francese”(nei quali la quota degli interessi iniziale è alta, e decresce progressivamente nelle rate successive), che sono quelli più frequentemente adottati, verrebbero ad essere corrisposti, in seno ai primi ratei, interessi rispetto ai quali la relativa obbligazione non sarebbe neppure sorta» [10].

La replica non è corretta. In realtà, anche nel piano di ammortamento “alla francese” (una volta calcolato l'ammontare degli interessi che, secondo il tasso pattuito, matureranno complessivamente nel periodo di durata del mutuo, e una volta determinata conseguentemente la rata da pagare ad ogni singola scadenza) il calcolo degli interessi che maturano in ciascun periodo discende dall'applicazione del tasso convenuto (che è sempre lo stesso) rispetto al capitale residuo. È l'importo (degli interessi) in termini assoluti che diminuisce progressivamente nelle rate che si susseguono (mentre aumenta quello della quota capitale [11]), ma ciò semplicemente come riflesso del fatto che gli interessi si calcolano appunto sul capitale residuo (che nel frattempo sarà anch'esso diminuito) [12]. Non vi è, dunque, in ciascun periodo (anche in quelli iniziali) alcun pagamento di interessi che non siano maturati (facendo sorgere il relativo diritto) secondo la regola ordinaria [13].

Quel che c'è di vero (ma non viene, tuttavia, messo in risalto dalla dottrina in esame) nell'affermazione secondo cui nei finanziamenti con piano di ammortamento predeterminato «l'obbligazione relativa al pagamento degli interessi sorge contestualmente alla stipulazione del contratto», sta piuttosto nel fatto che in questi finanziamenti, essendo la somma (oggetto del finanziamento) erogata al soggetto finanziato al momento della conclusione del contratto, ed essendo noto l'arco temporale per il quale il mutuatario avrà il godimento della medesima somma [14], è possibile – scegliendo un tasso fisso – determinare sin dall'inizio il preciso ammontare degli interessi che saranno complessivamente dovuti nel corso del rapporto;ciò che, invece, non è possibile nei finanziamenti ad utilizzo variabile, in quanto per essi – al momento della conclusione del contratto – non sono (per definizione) disponibili gli elementi necessari a tal fine [15]: non si conosce, infatti, su quale somma precisamente decorreranno gli interessi, né si sa da quando e per quanto tempo i medesimi interessi si produrranno, né si conosce quale sarà (all'epoca) il livello ( generale) dei tassi.

Ora, ciò posto, deve aggiungersi che mentre la scelta di un tasso di interesse variabile è una scelta “neutra” rispetto all'andamento generale dei tassi [16], la scelta di un tasso fisso implica l'accettazione (da parte di entrambi i contraenti) del rischio che l'andamento generale dei tassi di interesse vari, senza che dell'(ipotetico) aumento degli stessi possa avvantaggiarsi il mutuante né della (ipotetica) diminuzione possa avvantaggiarsi il mutuatario [17].

Naturalmente, possono essere varie le “strategie” per fronteggiare tale rischio (strategie – va detto subito – che sono “governate” sostanzialmente dalle banche, alle quali spetta in definitiva la fissazione dell'entità del tasso di interesse, che generalmente non è oggetto di “trattativa” con il cliente). Mentre in periodi in cui i tassi generali di interesse risultano tendenzialmente stabili (e situati ad un livello – per così dire – ”normale”) è verisimile che le banche mantengano il livello dei tassi fissi, da esse praticati, (relativamente) poco al di sopra di un tasso “generale” ipoteticamente preso a riferimento (ad es. il tasso “euribor” – in una delle sue varianti –, sussistente in quel momento) [18], quando invece il livello dei tassi di interesse risulti abbastanza basso è verisimile che lo spread virtuale (rispetto a tale livello) dei tassi fissi di interesse praticati (mediamente) dal sistema bancario tenda ad aumentare (perché sconta una ragionevole previsione di rialzo dei tassi) [19]. Quanto appena rilevato comporta – come si sarà già compreso – un'ulteriore (significativa) conseguenza: e cioè che il livello dei “tassi fissi” (a differenza di quel che accade con i tassi variabili) non segue lo stesso andamento dei tassi generali di interesse, e tende a mantenersi tendenzialmente stabile (nel suo valore per così dire “assoluto”), nonostante l'oscillazione (in aumento o in diminuzione) che possa subire nel tempo un (ipotetico) “tasso generale di riferimento”[20]. E, siccome il tasso-soglia (usurario) dipende dal livello dei tassi medi (nel nostro caso: dei tassi fissi medi), è chiaro che rimanendo sostanzialmente stabile quest'ultimo livello è alquanto difficile che tassi di interesse pattuiti anche molto tempo prima (ad es.: 7-8-10 anni prima) superino – nel tempo – la soglia usuraria.

L'ipotesi potrebbe, astrattamente, verificarsi nel caso in cui una banca abbia fissato un tasso fisso convenzionale prossimo al tasso-soglia (e, quindi, alquanto distante dal “tasso medio”), ma – tenendo conto che il tasso soglia è oggi (dopo la modifica introdotta col c.d. “decreto Sviluppo” n. 70 del 2011) superiore di almeno quattro punti [21] rispetto al tasso “medio” – si comprende agevolmente come sia abbastanza improbabile (e, comunque, debba considerarsi un fatto episodico, se non anomalo) che una banca pratichi tassi di interesse così alti (prossimi al tasso-soglia) [22], non foss'altro perché un simile comportamento comporterebbe prima o poi (ma, comunque, immancabilmente) la perdita della (potenziale) clientela, che si rivolgerebbe ad altre banche, che pratichino tassi di interesse più bassi (grosso modo oscillanti intorno alla “media” di mercato) [23].  

Da quanto sin qui detto risulta evidente che il problema della c.d. usurarietà sopravvenuta – almeno nel tipo di operazioni di cui ci stiamo occupando (finanziamenti con piano di ammortamento predeterminato) – non solo ha un'evidenza concettuale alquanto discutibile (per le ragioni sopra illustrate), ma anche sul terreno pratico non sembra idoneo ad acquisire (almeno oggi; in passato può essere stato diverso [24]) una rilevanza significativa.

3.   (Segue): il problema dell'usurarietà sopravvenuta nei finanziamenti ad utilizzo flessibile.

Il problema dell'“usurarietà sopravvenuta” (ma anche qui – come vedremo – la formula si presenta come imprecisa ed impropria) può prospettarsi invece – nei termini e per le ragioni che avremo modo di chiarire – nei finanziamenti “ad utilizzo flessibile” (ad es.: contratti di factoring, aperture di credito, etc.).

Come abbiamo già osservato, a differenza che nei finanziamenti “con piano di ammortamento predeterminato” (che sono, per definizione, contratti a tempo determinato), nei quali è possibile conoscere sin dal momento della conclusione del contratto l'entità della somma mutuata e la durata del godimento, in quelli “ad utilizzo flessibile” nessuno di questi dati è inizialmente disponibile. Ad es., in un contratto di factoring, non è possibile conoscere (se non approssimativamente e in via previsionale) l'ammontare dei crediti che saranno “ceduti” al factor di volta in volta, e, di conseguenza, non si potrà stabilire a priori neanche l'importo del “finanziamento” (cioè degli “anticipi” che il factor si sia impegnato a corrispondere, e sui quali decorreranno gli interessi), né si potrà stabilire per quanto tempo saranno dovuti gli interessi in questione (atteso che, se è nota la scadenza dei singoli crediti, non è noto invece se e quando i singoli debitori ceduti pagheranno il loro debito).

Stando così le cose, se da un lato è ben possibile (anche qui) che il tasso degli interessi sia stabilito in misura fissa(anziché in misura variabile in correlazione con le variazioni di un parametro di riferimento: ad es., uno dei tassi euribor), è anche vero che – ove ciò avvenga – resta inteso tra le parti che il tasso fissato è valido “sino a nuovo avviso” o “sino a nuova comunicazione” (il che viene solitamente detto espressamente nel contratto, ma comunque discende oggi sulla base di quanto dispone – con regola di default – l'art. 118 TUB, applicabile quando il rapporto sia, come normalmente accade in questi casi, a tempo indeterminato).

In realtà – dunque – il tasso di interesse non è mai, in questo caso, “fisso”, nel significato abituale del termine (cioè, quello di un tasso invariabile sino alla fine del rapporto), perché si tratta a ben vedere di un tasso che è destinato a valere sino a quando esso non sarà modificato dalla banca, nell'esercizio del suo ius variandi.

Detto altrimenti, il tasso (nell'ammontare originario, o in quello già eventualmente variato dalla banca) è destinato a valere di periodo in periodo (e i vari periodi saranno scanditi dalla scelta della banca circa l'an e il quando – oltre che il quantum – dell'esercizio dello ius variandi).

Possiamo, ad es., immaginare un contratto di factoring (ma lo stesso varrebbe per un'apertura di credito) in cui il tasso di interesse (iniziale) sia stato fissato nella misura del 12,5 % annuo, e successivamente venga variato dalla Banca e portato, ad es., al 13,5 %, e poi al 15%. Supponiamo che il tasso di interesse fosse originariamente un tasso “infra-soglia” usuraria, mentre i tassi successivamente “fissati” dalla banca (13,5% e 15%) superino la soglia vigente nel trimestre in cui è stato esercitato lo ius variandi. È evidente che la banca non potrà – in questo caso – sostenere che, siccome il tasso fissato al momento della conclusione del contratto era conforme alla legge sull'usura, nonrileva il superamento successivo (da parte di tale tasso) della soglia usuraria. Questa regola sarebbe valsa se il tasso di interesse originario fosse rimasto effettivamente “fisso” (ossia “invariato”), e dunque fosse rimasto al 12,5%, ma non vale evidentemente più per i “nuovi” tassi che la banca ha determinato nell'esercizio del suo potere unilaterale di variazione dei tassi. Non solo questi nuovi tassi sono subordinati all'accettazione (almeno tacita) dell'altro contraente (che ha, difatti, il potere di recedere dal contratto), ma inoltre essi sono sottoposti al controllo di “usurarietà”, che naturalmente dovrà essere effettuato in base ai valori del tasso-soglia vigenti nel trimestre in cui è diventato operativo il nuovo tasso di interesse.

Né si tratta – lo abbiamo già accennato – di un fenomeno di usurarietà “sopravvenuta” (in senso proprio): questo si sarebbe potuto dire solo se il superamento del tasso-soglia fosse avvenuto ad opera del tasso originario (quello del 12,5 %) [25], tasso che però stiamo supponendo sia stato “abbandonato” per essere sostituito da un “nuovo” tasso (determinato nell'esercizio dello ius variandi della banca), che naturalmente dovrà essere conforme ai requisiti di liceità vigenti al momento in cui esso viene introdotto nel rapporto. Nel caso che stiamo ipotizzando, dunque, l'usurarietà è originaria, e dipende dal fatto che il nuovo tasso è, sin dall'inizio del suo operare, non conforme al criterio di validità rappresentato dal “non superamento” del tasso-soglia vigente pro-tempore [26].

In un certo senso è come se le operazioni di finanziamento “ad utilizzo flessibile” si debbano ricostruire come “accordi-quadro”, nell'ambito dei quali si innestano poi (le) singole operazioni, ciascuna delle quali è retta da regole che sono quelle vigenti al momento in cui è posta in essere. E così ad es., in un'apertura di credito si possono distinguere ed isolare singoli atti di utilizzo della “disponibilità” accordata dalla banca, ognuno dei quali concreta un “finanziamento” (autonomo) che può soggiacere a limiti (legali) di contenuto diversi rispetto a quelli operanti per i precedenti utilizzi del finanziamento (per es., appunto, qualora sia cambiato il tasso-soglia usurario); analogamente, in un contratto di factoring , si possono distinguere, in relazione alle varie cessioni dei crediti che vengono poste in essere (sia pure nel quadro dell'accordo generale stipulato), distinti atti di finanziamento (con riferimento agli “anticipi” accordati dal factor in corrispondenza delle varie cessioni del credito che si sono concretizzate); e così via. 

4.   L'esclusione della rilevanza dell'usurarietà sopravvenuta (nei mutui a tasso fisso) secondo una (apparentemente) diversa spiegazione.

Riprendendo, adesso, il ragionamento sull'ipotesi che specificamente era all'esame delle Sezioni Unite (e, dunque, sulla fattispecie di un'operazione di finanziamento con piano di ammortamento predeterminato), deve accennarsi ad un'altra tesi che sostiene l'irrilevanza della c.d. usurarietà sopravvenuta nei mutui a tasso fisso, e che – secondo un'idea alquanto diffusa [27] – si baserebbe su una giustificazione di tale assunto diversa da quella precedentemente esaminata nel par. 2.

Secondo questa (ulteriore, ma – in realtà – tale solo apparentemente) spiegazione, l'irrilevanza della “usurarietà sopravvenuta” discenderebbe dalla circostanza che, nelle operazioni in questione, la variazione futura del tasso rientra nell'alea normale del contratto, con conseguente esclusione di una (ipotetica) risolubilità del contratto per eccessiva onerosità sopravvenuta, ma con esclusione altresì di qualsiasi altro rimedio che conduca (surrettiziamente) ad un risultato analogo a quella correzione (recte: reductio ad aequitatem) del contratto che non sarebbe possibile conseguire applicando il rimedio della eccessiva onerosità (di cui mancherebbero – in ipotesi – i presupposti) [28].

Non c'è necessità di scendere nel dettaglio della tesi così sinteticamente riassunta, anche perché – come già accennato – essa (ci) sembra ben poco distante da quella che abbiamo illustrato nel paragrafo 2. E, invero, il richiamo all'alea normale del contratto, evidenzia come la ragione per la quale si ritiene incongruo applicare i tassi-soglia sopravvenuti (rispetto al momento della conclusione del contratto) risiede essenzialmente nel fatto che la scelta del tasso fisso “sconta” evidentemente l'evenienza che l'andamento generale dei tassi possa variare (in aumento o in diminuzione rispetto al livello esistente all'epoca dell'accordo tra le parti), e si basa proprio su un calcolo di convenienza che entrambe le parti hanno effettuato, preferendo alfine la pattuizione di un tasso che sia destinato a rimanere invariato per tutta la durata del rapporto (piuttosto che di un tasso variabile) [29]. Rimettere in discussione tale accordo (e il punto di equilibrio che esso rappresenta rispetto agli interessi e alla percezione dei rischi di ciascuna delle parti) significherebbe negare radicalmente questa forma di esplicazione dell'autonomia privata, e – di fatto – ne sancirebbe la scomparsa (o, comunque, la rarefazione) sul mercato delle operazioni di mutuo, con nocumento non solo per le banche, ma anche (e, forse, soprattutto) per gli aspiranti mutuatari (che sarebbero costretti a stipulare esclusivamente mutui a tasso variabile) [30].

5.   (Segue): l'incidenza dell'art. 1 della l. 28 febbraio 2001 n. 24 (di interpretazione autentica della l. n. 108 del 1996).

Non varrebbe replicare agli argomenti (e alle conclusioni) richiamati nel paragrafo precedente, che nelle vicende oggetto di esame si tratta – in ultima analisi – di non far gravare sul mutuatario un tasso di interesse che è, nel frattempo, divenuto “usurario” (e, dunque, illecito).

Occorre invero – rispetto ad una tale prospettazione – dissipare subito un equivoco: “usurario” (e illecito), il tasso di interesse che si considera, è – certamente – qualora si pretenda di pattuirlo in un contratto nuovo. Ma, rispetto al contratto concluso (prevedendo del tutto lecitamente quel tasso, magari 2-3-7-10 anni prima), il tasso – lecito in origine – non può diventare “usurario”.

Affermare il contrario significherebbe privare di qualsiasi significato la legge di interpretazione autentica emanata nel 2000/2001 [31], o affermare che tale norma ha valore solo per i contratti pendenti alla data di entrata in vigore della l. n. 108 del 1996, e non anche per i contratti “nuovi” (ossia conclusi successivamente a detta entrata in vigore).

Né varrebbe – come in qualche autore si legge [32] – sostenere che la suddetta disposizione di interpretazione autentica (si noti: “della legge 7 marzo1996 n. 108” [33]) non avrebbe inteso escludere il fenomeno della “usurarietà sopravvenuta” (perché non avrebbe abrogato – né avrebbe potuto farlo – la previsione del 1° comma dell'art. 644 c.p. novellato, secondo cui commette il reato di usura chiunque «si fa dare o promettere…» interessi o altri vantaggi usurari), e che ciò che la norma avrebbe in realtà inteso escludere [34] è solo la punibilità ai sensi dell'art. 644 c.p. (oltre che la sanzione civilistica prevista dal 2° comma dell'art. 1815 c.c.) di un comportamento che sarebbe rimasto comunque “illecito” [35]. La verità, è che non esistono altre sanzioni – oltre quelle dei citati art. 644 c.p. e art. 1815, comma 2, c.c. – che colpiscano il fenomeno dell'usura in quanto tale, ed escludere che a determinate fattispecie si applichino dette sanzioni (anzi: escludere che in determinate situazioni ricorra la “fattispecie” alla quale sono ricollegate quelle sanzioni), significa né più e né meno che in quelle fattispecie il legislatore non ravvisa il ricorrere del fenomeno usurario [36].

Dopodiché, potrà anche darsi che il comportamento di cui si parla (ossia, il continuare a pretendere e/o a riscuotere un tasso di interesse, originariamente “infra-soglia”, ma che – in prosieguo di svolgimento del rapporto – ha superato la soglia usuraria determinata sulla base delle rilevazioni trimestrali della Banca d''Italia) sia suscettibile di altre qualificazioni (ad es.: di costituire una pretesa relativa a una prestazione da considerarsi divenuta eccessivamente onerosa ai sensi e per gli effetti di cui agli artt. 1467 ss. c.c.; oppure di integrare una violazione del dovere di buona fede in executivis, di cui all'art. 1375 c.c.; etc. etc.), ma occorrerà allora – appunto – dimostrare che ricorrono tutti i presupposti perché possano trovare applicazione questi altri istituti (e rimedi) di carattere generale, ed aver chiaro altresì che si tratta di (istituti e) rimedi comunque diversi da quello che la legge ha previsto specificamente per l'ipotesi dell'usura [37].

Possiamo concludere su questo punto, formulando dunque un'ultima notazione, e cioè quella secondo cui la formula “usurarietà sopravvenuta” è imprecisa ed ambigua (come già dovrebbe essere emerso), perché porta a supporre che ricorra effettivamente un fenomeno “usurario” in ipotesi in cui invece non sussistono affatto gli estremi dell'usura (tant'è che non si applicano le relative sanzioni, anche se possono – astrattamente almeno – operare rimedi diversi), onde si farebbe meglio a sostituirla con altra locuzione, che eviti i suddetti equivoci [38]. 

6.   Qualche considerazione sui rimedi (generali) esperibili in presenza di un tasso-soglia divenuto inferiore al tasso (fisso) a suo tempo legittimamente pattuito tra le parti : a) cenni al rimedio della nullità e a quello l'eccessiva onerosità del tasso di interesse che superi il tasso-soglia vigente ratione temporis.

Chiarito che, nel caso in cui il tasso soglia sia (nel corso del tempo) diminuito al punto da divenire più basso del tasso (fisso) di interesse a suo tempo pattuito tra le parti, quest'ultimo tasso non può essere qualificato come illecito perché (divenuto) usurario [39], si tratta di verificare (secondo le indicazioni ricavabili dalla sentenza della Corte Costituzionale [40], e che le SS.UU. fanno sostanzialmente proprie) quali possano essere i rimedi eventualmente esperibili in base al “diritto generale dei contratti”.

Quanto al rimedio della nullità ex art. 1418 c.c. [41] bisognerebbe anzitutto stabilire se si ritiene di applicare la norma con riferimento al suo primo comma, ovvero al secondo [42]. Ma – a parte questo preliminare (ma dirimente) profilo – c'è da osservare che si avrebbe – nel caso di specie – una variante sin qui inedita della nullità (figura che pure, negli ultimi anni, ha conosciuto tante “declinazioni”): ossia quella di una nullitàche si potrebbe definire intermittente [43]. Nulla esclude infatti che il tasso-soglia risalga, sì che il tasso convenzionale torni ad essere inferiore ad esso [44], e, in questo caso – a meno di non ritenere che gli interessi siano ormai dovuti nella misura del tasso soglia [45] – si dovrebbe ammettere che “riviva” la clausola di determinazione degli interessi convenzionali (tornati ad essere leciti) [46].

Venendo, poi, al rimedio della eccessiva onerosità, già da quanto detto nelle pagine che precedono risulta che ben limitati appaiono i margini di ricorso ad esso. A meno di non partire dall'idea che il superamento del tasso-soglia vigente di tempo in tempo equivalga di per sé ad una eccessiva onerosità della prestazione (assunto che non solo si risolverebbe in un'affermazione meramente apodittica, ma che sarebbe altresì irragionevole, se solo si pensa che l'eccessiva onerosità potrebbe risolversi anche in uno scarto di qualche decimo di punto [47]); e a meno di non pensare che il calo di 5-6 punti dei tassi generali di interesse (nell'arco – poniamo – di 8-9 anni) costituisca un evento “straordinario” e imprevedibile, anche l'applicazione del rimedio della eccessiva onerosità può apparire problematica (non foss'altro perché dovrebbe aversi solo nella forma della reductio ad aequitatem [48], non anche in quella della risoluzione del contratto).

Ma c'è un'ulteriore osservazione che va fatta (e che conferma le considerazioni da ultimo svolte). In sede di conversione in legge del d.l. n. 394 del 2000 (recante, al comma 1 dell'art. 1, la già ricordata “interpretazione autentica della l. n. 108 del 1996) venne inserito – cosa che non viene solitamente ricordata – un 2° comma del cit. art. 1, il quale così recitava: «(omissis) 2. In considerazione dell'eccezionale caduta dei tassi di interesse verificatasi in Europa e in Italia nel biennio 1998-1999, avente carattere strutturale, il tasso degli interessi pattuito nei finanziamenti non agevolati, stipulati nella forma di mutui a tasso fisso rientranti nella categoria dei mutui, individuata con il decreto del Ministro del tesoro, del bilancio e della programmazione economica previsto dall'articolo 2, comma 2, della legge 7 marzo 1996, n. 108, in essere alla data di entrata in vigore del presente decreto, e' sostituito, salvo diversa pattuizione più favorevole per il debitore, dal tasso indicato al comma 3. Il tasso di sostituzione è altresì ridotto all'8 per cento con riferimento ai mutui ovvero a quote di mutuo di importo originario non superiore a 150 milioni di lire, o all'equivalente importo in valuta al cambio vigente al momento della stipulazione del contratto, accesi per l'acquisto o la costruzione di abitazioni, diverse da quelle rientranti nelle categorie catastali A/1, A/8 e A/9, per i quali spettano le detrazioni di cui alla lettera b) del comma 1 e al comma 1-ter dell'articolo 13-bis del testo unico delle imposte sui redditi, approvato con decreto del Presidente della Repubblica 22 dicembre 1986, n. 917, e successive modificazioni. La sostituzione di cui al presente comma non ha efficacia novativa, non comporta spese a carico del mutuatario e si applica alle rate che scadono successivamente al 2 gennaio 2001».

La disposizione citata è significativa sotto molteplici profili, ma soprattutto perché essa – in definitiva – conferma che una riduzione della misura dei tassi convenzionali di interesse, in quanto divenuti nel tempo superiori ai tassi correnti di mercato (e ai tassi-soglia rilevanti ai fini dell'usura), non è (stata ritenuta) possibile se non con un intervento – eccezionale – dello stesso legislatore (in particolare per venire incontro alla situazione di mutuatari che avevano fatto ricorso al credito per finalità di particolare rilievo sociale, quale l'acquisto o la costruzione di abitazioni).

Non è, pertanto, plausibile (e, comunque è fortemente problematico) pensare di (poter) conseguire il medesimo risultato facendo applicazione delle ordinarie norme appartenenti alla disciplina generale dei contratti, in particolare alle norme che disciplinano le c.d. sopravvenienze.

7.   (Segue): b) il ricorso alla buona fede.

Anche con riferimento al secondo dei rimedi (appartenenti al diritto generale dei contratti) cui si potrebbe pensare – e si è spesso pensato – per risolvere il problema della c.d. “usurarietà sopravvenuta” [49], ossia la clausola di buona fede in executivis, sono non poche le ragioni di perplessità che possono allinearsi. In parte, queste ragioni sono lucidamente indicate nella stessa sentenza delle SS.UU. che stiamo commentando.

In particolare, nel § 3.4.2 della motivazione della sentenza – sottraendosi (opportunamente) alla suggestione negativa che è indotta (di per sé) dall'espressione “usurarietà sopravvenuta” – i giudici del Supremo Collegio osservano giustamente che «va escluso che sia da qualificare scorretta la pretesa in sé di quegli interessi, corrispondente ad un diritto validamente riconosciuto dal contratto».

È un'affermazione certamente condivisibile [50], alla quale i giudici fanno seguire il corollario secondo cui a poter determinare la contrarietà a buona fede non è il fatto in sé di pretendere interessi divenuti “sovra-soglia”, bensì l'esistenza di “particolari circostanze” o di “particolari modalità” che accompagnino tale pretesa [51].

Le SS.UU. non precisano quali possano essere queste particolari modalità o circostanze, e l'impressione è che sia tutt'altro che semplice individuarle [52]. Si potrebbe forse pensare al caso in cui la Banca abbia dissuaso il cliente (mutuatario) dall'intento, da lui manifestato, di esercitare il diritto alla “portabilità del mutuo” [53], e poi abbia però continuato a pretendere il pagamento degli interessi previsti originariamente dal contratto (rifiutandosi di rinegoziare il tasso, come il suo precedente comportamento lasciava intendere fosse sua intenzione fare). Ma, comunque, è evidente che si tratterebbe di ipotesi marginali, che non mettono in discussione la soluzione di fondo data al problema dai giudici del Supremo Collegio.

Una soluzione – come abbiamo avvertito sin dall'esordio – che “chiude” solo parzialmente la questione riassunta nella formula della “usurarietà sopravvenuta”, perché la risolve (negativamente) [54] con riferimento alle “operazioni di finanziamento con piano di ammortamento predeterminato”, ma non anche con riferimento ai “finanziamenti ad utilizzo flessibile”.

È probabile che proprio da qui riparta la discussione sul tema. Sia consentito – al riguardo – esprimere l'auspicio finale che quest'ulteriore (prevedibile) seguito della vicenda della c.d. “usurarietà sopravvenuta” si sviluppi senza il condizionamento di “suggestioni” poco aderenti ai dati reali del problema, come in fondo si ha l'impressione sia avvenuto sinora.