L’anatocismo bancario vietato, ma non troppo. La legge 49 del 2016 modifica ancora l’art. 120 TUB

1.   Dai ripensamenti della Corte di Cassazione sull’anatocismo bancario alle contromisure legislative.

Un’ulteriore modifica dell’art. 120 TUB da parte della legge n. 49 del 2016 modifica nuovamente lo scenario normativo dell’anatocismo bancario, tormentato da continue innovazioni dovute alle continue pressioni delle forze economico-politiche sottostanti.

Il ripensamento della Corte di Cassazione sull’esistenza di un uso normativo relativo all’anatocismo bancario del 1999 aveva segnato una inaspettata vittoria per i clienti delle banche, ma aveva determinato una reazione immediata del legislatore che con la modifica dell’art. 120 TUB nel 1999 [1] e la nota delibera CICR attuativa del 9 febbraio 2000, prevedendo esplicitamente la capitalizzazione periodica degli interessi, se contrattualmente stabilita, aveva innescato un nuovo ciclo di piena validità della capitalizzazione degli interessi con la sola differenza, rispetto al passato del rispetto di una condizione di reciprocità prima esclusa dai contratti bancari.

Fallito l’immediato tentativo di neutralizzare il revirement giurisprudenziale anche per i rapporti pregressi [2], come quello di incidere direttamente sulle azioni di ripetizione con il cd. decreto milleproroghe (art. 2, comma 61, l. n. 10 del 2011) [3], dopo quindici anni, questa fase si era conclusa con la legge stabilità del 2014 [4], che intervenendo nuovamente sull’art. 120 comma 2 TUB, aveva previsto un regime di particolare favore per i clienti, introducendo, in sostanza, un perentorio divieto di anatocismo nei contratti bancari.

Infatti, il potere del CICR di regolare la produzione degli interessi sugli interessi (ampiamente utilizzato con la delibera del 2000) [5], veniva sostituito con il compito di stabilire «modalità e criteri per la produzione di interessi nelle operazioni poste in essere nell’esercizio dell’attività bancaria», con l’espresso limite di prevedere , oltre alla stessa periodicità del conteggio degli interessi debitori e creditori, anche che b) gli interessi periodicamente capitalizzati non possano produrre interessi ulteriori che, nelle successive operazioni di capitalizzazione, sono calcolati esclusivamente sulla sorte capitale» .

Ciò trovava applicazione per tutti i contratti bancari, e non solo per i conti correnti e ciò in quanto il comma 2 novellato faceva riferimento «operazioni poste in essere nell’esercizio dell’attività bancaria». Peraltro, la stessa proposta di delibera CICR della Banca d’Italia prevedeva che il divieto di anatocismo previsto dall’art. 3 («gli interessi maturati non possono produrre interessi») valesse in tutte le operazioni previste dall’art. 2, comma 1, cioè le «operazioni di raccolta del risparmio e di esercizio del credito tra intermediari e clienti» [6].

Nei fatti, tuttavia, tale fase storica favorevole alla clientela è stata surrettiziamente prorogata dalla mancata approvazione della delibera CICR attuativa della novella nonostante fossero trascorsi già 24 dall’intervento legislativo [7].

Dottrina [8] e giurisprudenza [9] si sono subito divise tra chi sosteneva la natura self-executing del nuovo art. 120, comma 2,TUB e chi, invece, invocava la necessità dell’emanazione delle norme attuative, con conseguente ultrattività del principio della capitalizzazione a condizione di reciprocità .

Prima ancora che si chiarisse definitivamente tale aspetto e che, soprattutto, venisse emanata la normativa secondaria, la legge n. 49 del 2016, nel convertire con modificazioni il d.l., è intervenuta nuovamente sul comma 2 dell’art. 120 TUB (con l’art. 17-bis) nella parte in cui conferisce al CICR il potere di regolare l’anatocismo, introducendo diverse disposizioni che possono essere schematizzate nel modo seguente e che, apparentemente comunque favorevoli per i clienti, rischiano certamente di attuare quella che qualcuno è una controriforma [10] e per altri, invece, il ripristino di condizioni normative omogenee con la prassi bancaria internazionale.

2.   Le norme introdotte nel 2016.

La regolamentazione degli interessi alla scadenza avviene fissando quattro principi generali: I.a) la pari periodicità della regolamentazione degli interessi debitori e creditori [comma 2, lettera a)]; I.b) la scadenza non inferiore ad un anno; I.c) la regolamentazione degli interessi al 31 dicembre o, comunque, al termine del rapporto; I.d) l’applicazione di tali norme non più per le «operazioni in conto corrente» (art. 120 vecchio testo), ma i «rapporti di conto corrente ed i conti di pagamento» (art. 120 nuovo testo).

II. Il divieto di anatocismo regolato nel modo seguente:

II.a. Innanzitutto, gli interessi non possono produrre nuovi interessi.

Come già previsto nella novella del 2014, diversamente dal testo in vigore a partire dal 2000 al CICR è conferito il potere di regolare esclusivamente la produzione degli interessi e non degli interessi sugli interessi. Se si collega tale espressione, che espunge il richiamo al fenomeno anatocistico nella delega al CICR, alle disposizioni successive, emerge chiaramente che tale organo, così come già scolpito nella versione dell’art. 120 introdotta nel 2014, non può introdurre norme secondarie che consentano fenomeni anatocistici.

Si è però eliminata l’espressione contenuta nella lettera b) di riferimento agli «interessi periodicamente capitalizzati» che secondo un apparente ossimoro del legislatore, non producevano interessi ulteriori, da calcolarsi solo sul capitale, limitandosi a prevedere che gli interessi debitori maturati (…) non possono produrre interessi ulteriori.

Si trattava di una disposizione del legislatore bizzarra nel suo riferimento ad una capitalizzazione infruttifera degli interessi. Avevamo evidenziato, tuttavia, che l’apparente nonsense normativo potesse rispondere ad un intento del legislatore di evitare che la distinzione tra capitalizzazione ed anatocismo potesse portare alla conservazione in ambito bancario di una fecondità del credito per interessi osteggiata dalle norme generali (art. 1283 c.c.) [11]: escludere espressamente la fecondità degli interessi sebbene capitalizzati (poteva) significare impedire tassativamente che la trasformazione della loro natura alla scadenza (da accessori a capitale) potesse rappresentare un argomento per mettere fuori gioco nei contratti bancari il divieto di cui all’art. 1283 c.c.

Considerate le espresse modalità di conteggio degli interessi e l’esclusione espressa dell’effetto anatocistico, non sembra che dall’elisione del riferimento agli interessi che, pur capitalizzati, restano infruttiferi, possa far rientrare dalla porta (la maturazione degli interessi sugli interessi) quello che il legislatore anche ora esclude espressamente.

II.b. Rispetto alla precedente testo il divieto di anatocismo è previsto solo per gli interessi debitori e ciò anche in caso di finanziamenti concessi mediante carte di credito.

La disposizione è innovativa rispetto al testo della legge di stabilità del 2014 che vietava l’anatocismo anche per gli interessi creditori. Questo divieto generale aveva portato parte della giurisprudenza e della dottrina a sostenere che il precedente testo violava la libertà di stabilimento [12] e che, quindi, avrebbe dovuto essere oggetto di disapplicazione della norma interna per il rispetto delle norme dell’Unione.

Ritengo personalmente che limitativo della libertà di stabilimento e della concorrenza tra banche comunitarie sarebbe solo il divieto di anatocismo per gli interessi attivi dei clienti, per l’impossibilità di offrire loro condizioni economiche più convenienti e non il divieto di anatocismo dei loro interessi passivi [13], se appena si considera che la Corte di Giustizia con la sentenza Caixa Bank France /Ministero Economia aveva ritenuto contrastante con tale libertà il divieto di remunerazione dei depositi a vista da parte delle banche francesi e, pertanto, una norma che ostacolava certamente la concorrenza tra banche comunitarie.

La norma del precedente art. 120 TUB, pertanto, andava interpretata nel senso che le banche potessero derogare al divieto esclusivamente in favore dei clienti, così come esplicitamente consentito dall’art. 127 TUB per le disposizioni più favorevoli ai clienti del relativo titolo.

Il testo normativo attuale appare in linea, pertanto, con la necessità di consentire, in tema di interessi anatocistici, clausole contrattuali più favorevoli ai clienti, pur confermandosi il divieto di anatocismo per gli interessi debitori secondo una scelta certamente non generalizzata, ma comunque legittima sul piano comunitario del legislatore italiano.

 IIc. Al divieto di produzione degli interessi fanno eccezione gli interessi di mora. É possibile, quindi, che gli interessi moratori vengano calcolati anche sugli interessi scaduti, salva la necessità di rispetto della soglia di usura o il divieto di interessi comunque manifestamente eccessivi (art. 1384 c.c.).

3.   Il conteggio degli interessi in caso di sconfinamento nei conti correnti di pagamento.

3.a. La terza norma inerisce specificamente «le aperture di credito regolate in conto corrente e in conto di pagamento, per gli sconfinamenti anche in assenza di affidamento ovvero oltre il limite del fido»: prevedendosi, quanto alla scadenza, che gli interessi debitori sono conteggiati al 31 dicembre e divengono esigibili il 1° marzo dell’anno successivo a quello in cui sono maturati, mentre nel caso di chiusura definitiva del rapporto, essi sono immediatamente esigibili.

Rispetto alla delibera CICR del 9 febbraio 2000, quindi, è il legislatore a fissare le scadenze per il conteggio degli interessi debitori.

3.b. Il divieto di anatocismo, da norma inderogabile diviene norma dispositiva.

Per tali operazioni, prevede il cliente «può autorizzare, anche preventivamente, l’addebito degli interessi sul conto al momento in cui questi divengono esigibili; in questo caso la somma addebitata è considerata sorte capitale; l’autorizzazione è revocabile in ogni momento, purché prima che l’addebito abbia avuto luogo».

Ad un primo esame non è opportuno indagare il riferimento non più alle «operazioni in», ma ai «contratti di» conto corrente, trattandosi di modifiche probabilmente non dirimenti riguardo all’ambito applicativo delle norme (v. comunque infra), quanto, piuttosto, il riferimento anche ai «conti di debito».

La norma più importante introdotta dalla novella del 2016, tuttavia, è quella della possibilità di deroga al divieto di anatocismo, draconianamente introdotto nel 2014 e, all’evidenza, maldigerito dal sistema bancario.

Con l’ultima modifica, e diversamente da quanto previsto dalla legge di stabilità del 2014, quello che non possono fare le norme attuative del CICR (regolare l’anatocismo) è consentito all’autonomia negoziale delle parti, le quali possono prevedere che gli interessi scaduti producano interessi e ciò non solo per gli interessi creditori, rispetto ai quali l’incipit dell’art. 120 TUB nulla dice (e, quindi, consente, salva la compatibilità con l’art. 1283 c.c.), ma specificamente rispetto agli interessi debitori.

Poiché di liberà negoziale nei rapporti standardizzati, ed a maggior ragione in quelli bancari ve ne è poca o nessuna, con ragionevole certezza, l’anatocismo/capitalizzazione degli interessi debitori sarà automaticamente incluso nei contratti tra banche e clienti.

Tale prassi è certamente favorita poi dall’espressa possibilità di fornire l’autorizzazione anche preventivamente e non, come richiede per tutti gli altri contratti, l’art. 1283 c.c., con convenzione successiva alla scadenza.

Di certo a poco servirà il potere del cliente di revocare in ogni momento l’autorizzazione, indubbiamente poco incisivo rispetto a quello della banca di revocare l’affidamento o di chiedere il rientro immediato dallo sconfinamento.

Il risultato, quindi, è quello di tenere insieme un principio favorevole ai consumatori e, più in genere ai clienti (ma inconsueto nella prassi bancaria), ma di consentire una realtà ben diversa di sostanziale ritorno al passato, giusto o sbagliato che sia.

L’autorizzazione del cliente, come detto, può essere resa anche preventivamente ed in ciò non si può non rilevare la distanza concettuale dal modello della convenzione posteriore di cui all’art. 1283 c.c.

Nei primi commenti, rimarcandosi la distinzione tra anatocismo ex art. 1283 c.c. e capitalizzazione degli interessi nel conto corrente bancario, si è apprezzato proprio il riferimento al termine “autorizzazione”, piuttosto che a quello “convenzione”, di cui parla tale norma.

Se forse eccessivo è sostenere che il termine autorizzazione serva ad «evitare l’illusione ottica che la banca stia praticando una pratica anatocistica» [14], nell’ambito di una corrente di pensiero molto diffusa si colloca l’idea che la capitalizzazione degli interessi sia intrinsecamente collegata alla natura del conto corrente bancario secondo un meccanismo imperniato sul saldo (sempre) disponibile destinato ad essere sottratto all’art. 1283 c.c. [15].

Se, pertanto, in tal modo verrà strutturato il computo degli interessi nei contratti bancari diventa importante individuare il perimetro applicativo della norma. Essendo tale deroga prevista, si è detto, per «le aperture di credito regolate in conto corrente e in conto di pagamento, per gli sconfinamenti anche in assenza di affidamento ovvero oltre il limite del fido», non potrà valere per i mutui ed altre operazioni passive che non siano regolate in conto corrente.

Torna, quindi, il problema della maturazione degli interessi sulle quote interessi delle rate di mutuo inadempiute: si trasformano alla scadenza in capitale e, pertanto, sono produttive di ulteriori interessi, oppure mantengono tale natura e gli interessi maturati solo sulla quota capitale?

Inoltre, se si considera, come si è detto in precedenza, che nella delega al CICR significativamente non è (più) conferito il potere di regolare la produzione degli interessi sugli interessi e che, soprattutto, «gli interessi debitori maturati, (…) non possono produrre interessi ulteriori, salvo quelli di mora, e sono calcolati esclusivamente sulla sorte capitale», la deroga convenzionale non potrà valere per i rapporti diversi da quelli esplicitamente previsti dal n. 2.

Il problema, tuttavia, resta in parte comunque irrisolto, in quanto proprio del rapporto tra mutuo e contratto di conto corrente collegato.

Se, infatti, il mutuo è collegato ad un conto corrente e, pertanto, la rata viene automaticamente addebitata sul conto corrente, qualora abbia un saldo passivo, la rata è «pagata» mediante annotazione in conto e, pertanto, rappresenta solo un’operazione di conto corrente che incrementa il saldo passivo (il quale, per autorizzazione preventiva comporterà la maturazione di interessi sull’importo corrispondente all’intera rata) [16] oppure si avrà un addebito della rata da computarsi secondo le condizioni contrattuali proprie del mutuo?

4.   L’applicabilità immediata delle modifiche all’art. 120 TUB.

Infine, anche l’operatività effettiva della novella costituirà oggetto di dibattito nell’attesa delle norme secondarie.

Possono richiamarsi gli argomenti già spesi a favore della tesi dell’applicabilità immediata delle disposizioni: (i) che il contenuto non esaustivo delle modifiche del 2014 e del 2016 potrebbe far escludere l’applicazione della legge nuova, ma non anche far sostenere una mancata abrogazione della preesistente riserva bancaria, per cui si applicherebbe l’art. 1283 c.c.; (ii) il CICR non ha il potere di riempire il contenuto precettivo delle norme di legge; (iii) che il CICR non ha un potere interpretativo delle norme di legge che vincolerebbe l’interpretazione della norma, in violazione dell’art. 101, comma 2, Cost.).; iv) dal tenore complessivo dell’art. 161 TUB, che, dopo avere nei primi commi indicato le norme espressamente abrogate a seguito dell’entrata in vigore del TUB, afferma che «4. È abrogata ogni altra disposizione incompatibile con il presente decreto legislativo. 5. Le disposizioni emanate dalle autorità creditizie ai sensi di norme abrogate o sostituite continuano a essere applicate fino alla data di entrata in vigore dei provvedimenti emanati ai sensi del presente decreto legislativo. 6. I contratti già conclusi e i procedimenti esecutivi in corso alla data di entrata in vigore del presente decreto legislativo restano regolati dalle norme anteriori.» si comprende che la necessità di approvazione delle norme secondarie da parte delle autorità creditizie trovava giustificazione nelle vaste innovazioni del TUB, qui assenti; (v) al CICR , aggiunge la dottrinanon può avere il potere di sospendere a tempo indeterminato l’entrata in vigore delle riforme bancarie.

5.   Prime conclusioni.

La legge n. 49 del 2016, all’apparenza, sembrerebbe non avere tradito i principi della legge di stabilità del 2014; tuttavia è facile comprendere che le banche imporrando di fatto l’autorizzazione preventiva all’anatocismo ai clienti che chiedono di accedere al credito, per cui, nella sostanza essa ha fortemente depotenziato il divieto di anatocismo, segnando indiscutibilmente una vittoria delle banche sulle associazioni consumeristiche.

Se, pertanto, tanto la riforma del 2014 quanto quella del 2016 hanno effetto immediato, in attesa dei primi orientamenti giurisprudenziali, forse ancora una volta destinati ad intervenire prima dell’approvazione delle norme attuative, la tortuosa vicenda dell’anatocismo costringe gli interpreti a distinguere nei rapporti di conto corrente e tra le tipologie contrattuali: 1) la fase ante 2000 ove esso è vietato e le relative clausole nulle; 2) la fase fino al 2010 ove è valido a condizione di reciprocità; 3) la fase 2014-2016 dove l’anatocismo è del tutto vietato; 4) la fase 2016 in cui è vietato solo per gli interessi debitori, 5) per iconti correnti affidati (di diritto o di fatto), a partire dall’entrata in vigore della novella del 2016, tale è divieto è derogabile mediante autorizzazioni preventive dei clienti.

Molti rapporti in conto corrente hanno durate ultradecennali, per cui questa continua successione normativa imporrà di differenziare il lavoro ricostruttivo del loro andamento per ciascuno di tali periodi, in base alle sue specifiche regole, come se non si trattasse di un impegno già considerevole per il numero di variabili ordinariamente ricorrenti (esistenza e misura del fido, tipologia di C.M.S., collegamento tra più conti, distinzione tra pagamenti ed atti di ripristino della provvista, interessi di mora, rispetto del tasso usura, clausole relative alle valute, etc.).