Le vendite giudiziarie telematiche alla luce della riforma del 2016

1.   La pubblicità telematica delle vendite.

La telematica ha ridisegnato complessivamente il sistema delle vendite all'asta.

I dati statistici confermano che su tutto il territorio nazionale l'utilizzo di internet e delle nuove tecnologie risulta sempre più diffuso [1].

Le caratteristiche proprie degli strumenti telematici si sposano perfettamente con gli obiettivi di massima trasparenza, snellezza, economicità e partecipazione delle vendite pubbliche.

Non vi è da stupirsi, pertanto, se nel corso degli ultimi anni il legislatore è intervenuto più volte sulla disciplina delle vendite, esaltando il ruolo delle nuove tecnologie come strumento sempre più ordinario per la gestione della fase di esitazione del bene staggito, dalla pubblicità, alla presentazione delle offerte, fino all'espletamento della gara.

Consapevole del fatto che una pubblicità adeguata costituisce uno strumento imprescindibile per assicurare trasparenza ed efficienza alle vendite, già con d.l. n. 35 del 2005 convertito in l. n. 80 del 2005, il legislatore era intervenuto per affermare che dovesse essere dato avviso su appositi siti internet (individuati con decreto dal Ministero della Giustizia) della vendita degli immobili e dei valori mobiliari di valore superiore ad € 25.000,00.

Il d.l. n. 83 del 2015, convertito in l. n. 132 del 2015, ha modificato il regime delle pubblicità relative ai beni in asta intervenendo sull'art. 490 c.p.c. e istituendo, al comma 1, il «portale delle vendite pubbliche» e prevedendo, al comma 3, come solo facoltativa e non più obbligatoria, la pubblicizzazione delle vendite all'asta mediante la carta stampata.

Ad oggi quindi il sistema pubblicitario delle vendite pubbliche avviene necessariamente per via telematica mediante pubblicazione di tutti i dati che possono interessare il pubblico sul portale del Ministero della giustizia in un'area pubblica denominata “portale delle vendite pubbliche”, nonché in appositi siti internet gestiti da soggetti privati, ma previa individuazione da parte del Ministero della Giustizia con decreto ministeriale.

Il portale delle vendite pubbliche, in particolare, sostituirà la pubblicità mediante affissione per tre giorni consecutivi nell'albo dell'ufficio giudiziario in cui la vendita si svolge, adempimento del tutto formale e sostanzialmente inutile.

La pubblicazione sul portale delle vendite pubbliche dovrà effettuarsi in conformità delle specifiche tecniche che il responsabile per i sistemi informativi automatizzati del Ministero della giustizia dovrà adottare entro il 31 dicembre 2016 [2].

Indipendentemente dalla pubblicazione di tali specifiche tecniche, in ogni caso, il portale delle vendite pubbliche sarà operativo (e conseguentemente sarà obbligatoria tale forma di pubblicità) solo a seguito della pubblicazione in Gazzetta Ufficiale di un decreto del Ministro della giustizia – da adottare entro il 30 giugno 2017 – che ne accerterà la piena funzionalità e tanto a norma dell'art. 4, comma 3-bis del d.l. n. 59 del 2016 come modificato dalla legge n. 119 del 2016.

Decorsi 90 giorni dalla pubblicazione del decreto di cui sopra, inoltre, come meglio si indicherà più oltre, risulterà sostanzialmente obbligatorio ricorrere a procedure di vendite immobiliari telematiche, alla luce del novellato disposto dell'art. 569, comma 4, c.p.c.

Il portale delle vendite pubbliche dovrà essere strutturato in modo tale da consentire all'interessato che ivi si sia registrato di ottenere mediante posta elettronica certificata o ordinaria un avviso contenente le informazioni relative alle vendite di cui è stata effettuata la pubblicità.

Sul portale delle vendite pubbliche deve essere data notizia non solo della vendita di beni immobili o mobili iscritti in pubblici registri, ma – almeno dieci giorni dal termine per la presentazione delle offerte – anche di tutti gli altri beni mobili, così come disposto dall'art. 530 c.p.c. come novellato a seguito del d.l. n. 83 del 2015, convertito in l. n. 132 del 2015.

Solo con riferimento ai beni immobili e ai beni mobili iscritti in pubblici registri, invece, l'art. 18 bis del d.P.R.n. 115 del 2002, introdotto con d.l. n. 83 del 2015, convertito in l. n. 132 del 2015, prevede un contributo per la pubblicazione dell'importo di € 100,00 a carico del creditore procedente.

In mancanza della prova dell'avvenuto pagamento di tale contributo, a norma dell'art. 161-quater disp att. c.p.c., introdotto con d.l. n. 83 del 2015, convertito in l. n. 132 del 2015, la pubblicazione sul portale delle vendite non può essere effettuata con la conseguenza che a norma dell'art. 631-bis c.p.c., introdotto con d.l. n. 83 del 2015, convertito in l. n. 132 del 2015, il giudice dichiarerà con ordinanza l'estinzione del processo esecutivo.

A fronte della sempre più capillare diffusione di internet, il legislatore del 2015, modificando il tenore del disposto di cui all'art. 490, comma 3, c.p.c. ha infine previsto come solo facoltativa l'utilizzo della carta stampata e delle altre forme di pubblicità commerciale.

Si deve solo osservare che tale ultima disposizione è entrata in vigore immediatamente, senza cioè che sia necessario attendere, come per la pubblicità sul portale delle vendite pubbliche, l'adozione delle relative specifiche tecniche e del decreto che ne accerti la funzionalità: la questione relativa alla pubblicizzazione delle aste sul portale delle vendite pubbliche e quella attinente alla facoltatività dell'utilizzo della carta stampata, del resto, se attengono al più ampio tema della pubblicità delle vendite all'asta, si muovono su livelli anche logicamente distinti.

2.   Le vendite telematiche: riferimenti normativi e prassi applicative.

In tema di espropriazioni immobiliari, a norma dell'art. 569, comma 4, c.p.c., così come modificato con d.l. n. 59 del 2016, convertito in l. n. 119 del 2016, il giudice dell'esecuzione «stabilisce, salvo che sia pregiudizievole per gli interessi dei creditori o per il sollecito svolgimento della procedura, che il versamento della cauzione, la presentazione delle offerte, lo svolgimento della gara tra gli offerenti e, nei casi previsti, l'incanto, nonché il pagamento del prezzo, siano effettuati con modalità telematiche, nel rispetto della normativa regolamentare di cui all'art. 161-ter delle disposizioni per l'attuazione del presente codice».

La novella del 2016 risulta, rispetto alla disciplina previgente, fortemente innovativa, sotto un triplice profilo.

In primo luogo, anche per le vendite immobiliari [3], le vendite telematiche divengono sostanzialmente obbligatorie, ad eccezione della residuale (e difficile da immaginare in astratto) ipotesi in cui tale modalità di vendita sia pregiudizievole per i creditori o per il sollecito sviluppo della gara. Originariamente, la disposizione di cui all'art. 569 comma 4 c.p.c., introdotta con d.l. n. 193 del 2009, convertito in l. n. 24 del 2010, prevedeva solo la facoltatività della gara telematica (“il giudice può stabilire” e non “stabilisce”, come oggi previsto).

In secondo luogo, allorquando saranno adottate le specifiche tecniche per la pubblicazione sul portale delle vendite pubbliche (161-quater disp att. c.p.c.) e ne sarà accertata la piena funzionalità (art. 4 comma 3-bis d.l. n. 59 del 2016 conv. in l. n. 119 del 16), la disposizione circa l'obbligatorietà delle vendite telematiche troverà applicazione anche per le vendite disposte dai delegati a norma dell'art. 4 comma 5 d.l. n. 59 del 2016 così come modificato dalla l. n. 119 del 2016.

In terzo luogo, siccome la disposizione normativa àncora le vendite telematiche immobiliari al rispetto della normativa regolamentare di cui all'art. 161-ter disp. att. c.p.c., ci si domanda se, prima della totale operatività di tale disposizione, possano svolgersi vendite telematiche di beni immobili.

Ciascuno di tali profili merita alcune considerazioni.

Quanto all'obbligatorietà delle vendite telematiche, potrebbe affermarsi che in considerazione dei valori in discussione, della localizzazione dei beni e dei profili dei potenziali acquirenti, non sia opportuno procedere con le vendite telematiche in considerazione della complessità dei meccanismi di partecipazione che richiedono un uso disinvolto degli strumenti telematici e la capacità di acquisire le credenziali per effettuare le offerte e il pagamento della cauzione in via telematica oltre che per partecipare alla gara.

Come si dirà in seguito, peraltro, è ben possibile disporre gare telematiche c.d. “sincrone miste” che si svolgono alla presenza del delegato e in cui gli offerenti possono partecipare sia con gli strumenti tradizionali che in via telematica, da remoto. Tale possibilità esclude, anche solo in astratto, che le vendite telematiche possano di per sé costituire un ostacolo al fine del realizzo del miglior risultato e al sollecito svolgimento della procedura.

Più complessa è la previsione di cui all'art. 4 comma 5 d.l. n. 59 del 2016 così come modificato dalla l. n. 119 del 2016 che, come detto, obbliga anche il professionista a svolgere gare telematiche, allorquando – alle condizioni già precisate – il sistema entrerà definitivamente in vigore.

La disposizione ricorda da vicino l'art. 23, comma 9, d.l. n. 83 del 2015 come modificato in l. n. 132 del 2015 nella parte in cui ha previsto che, per ogni nuova vendita, disposta o dal giudice dell'esecuzione o dal professionista delegato dovesse trovare applicazione la nuova disciplina sulle vendite, così come rielaborata nel 2015.

Le incertezze poste dalla novella del 2016 sul punto, pertanto, sono identiche a quelle poste dalla riforma del 2015 e attengono a ciò che in mancanza di un provvedimento di delega che specifichi esattamente con quali modalità il delegato dovrà accettare le offerte, incamerare cauzioni, procedere alla gara etc., la sua attività risulterà condizionata dalla delega ricevuta che costituisce la lex specialis da cui il delegato ricava in concreto la titolarità dei suoi poteri.

Al fine di superare incertezze e antinomie e per garantire un elevato livello di stabilità ai provvedimenti di aggiudicazione prima e ai decreti di trasferimento poi, con l'entrata in vigore del d.l. n. 83 del 2015 convertito in l. n. 132 del 2015 nella maggior parte dei Tribunali i giudici dell'esecuzione hanno diramato circolari, ovvero redatto nuove disposizioni sulla vendita in considerazione delle novità intercorse ed è facile prevedere che tanto accadrà anche allorquando sarà necessario confrontarsi con le nuove disposizioni sulla vendita telematica.

La nuova normativa nel prevedere l'obbligatorietà delle vendite telematiche interamente disciplinate dalla legge e da normative regolamentari, allorquando queste seconde saranno definitivamente in vigore, pone un rilevante dubbio in ordine alla possibilità di ricorrere a tale modalità di vendita in base all'attuale disciplina.

Sul punto valgono le seguenti considerazioni.

A norma dell'art. 161-ter disp. att. c.p.c., così come introdotto con d.l. n. 193 del 2009, convertito in l. n. 24 del 2010, «il Ministro della giustizia stabilisce con proprio decreto le regole tecnico-operative per lo svolgimento della vendita di beni mobili e immobili mediante gara telematica nei casi previsti dal codice, nel rispetto dei principi di competitività, trasparenza, semplificazione, efficacia, sicurezza, esattezza e regolarità delle procedure telematiche», prevedendo anche che con successivi decreti le regole tecnico-operative di cui sopra siano adeguate all'evoluzione scientifica e tecnologica.

Per cinque anni, fino cioè all'approvazione del decreto ministeriale 26 febbraio 2015 n. 32, il disposto di cui all'art. 161-ter disp att. c.p.c. non ha avuto attuazione e il decreto contenente le regole tecniche operative non è stato emanato.

Ciò, peraltro, non ha impedito ad alcuni Tribunali di procedere ad effettuare vendite telematiche di beni mobili (ad es. nei Tribunali di Milano, Reggio Emilia e Terni) e, in alcune più rare esperienze, almeno nel settore delle esecuzioni individuali (si segnala soprattutto quella del Tribunale di Verbania), di beni immobili.

Il d.m. 32 del 2015 è entrato in vigore l'8 aprile 2015, ma a norma del suo art. 28, comma 1, le relative disposizioni risultano applicabili solo decorsi 12 mesi dalla sua entrata in vigore e, quindi dall'8 aprile 2016.

Tale termine di differimento dell'entrata in vigore del regolamento era giustificato dalla necessità per il responsabile per i sistemi informativi automatizzati del Ministero della Giustizia, sentito il Garante per la protezione dei dati personali, di adottare alcune specifiche tecniche volte al funzionamento integrale del sistema delineato dal medesimo regolamento a norma dell'art. 26 del d.m. n. 32 del 2015.

In particolare le specifiche tecniche, dovevano essere adottate, una volta creato un indirizzo di posta elettronica certificata del Ministero per ricevere le offerte al fine della (i) creazione di un redattore che consenta la compilazione delle offerte, (ii) della successiva criptazione delle offerte, (iii) trasmissione delle stesse ai gestori delle vendite telematiche (iv) opportunamente decriptate, nei termini previsti dal regolamento.

Inutilmente scaduto il termine di un anno, non solo non sono state adottate le specifiche tecniche di cui sopra, ma inoltre, non risulta nemmeno istituito il registro dei “gestori delle vendita telematica” che riveste un ruolo centrale, come più avanti si dirà, per il funzionamento del sistema.

Tanto impedisce al sistema delle vendite telematiche delineato dal d.m. n. 32 del 2015 di operare direttamente.

Non deve escludersi, però, radicalmente la possibilità di compiere delle vendite telematiche anche immobiliari in sede di esecuzione individuale [4]

Come già sopra detto, la disposizione che rende obbligatoria la vendita telematica troverà applicazione alle vendite disposte decorsi 90 gg. dalla pubblicazione in Gazzetta Ufficiale del decreto che accerti la piena funzionalità del portale delle vendite pubbliche e la cui emanazione è prevista per il giugno 2017.

Prima di allora, pertanto, deve ritenersi operante il precedente testo di cui all'art. 569, comma 4, c.p.c. che – a differenza dell'attuale – non richiama espressamente il disposto di cui all'art. 161-ter disp. att. c.p.c., semplicemente facoltizzando il giudice a gestire le gare con modalità telematiche.

Per le vendite mobiliari, poi, lo svolgimento della gara con modalità telematica è obbligatoria a norma dell'art. 530, comma 6, c.p.c. sin dal 2014, data di entrata in vigore del d.l. n. 90 del 2014 convertito in l. n. 114 del 2014.

La mancata istituzione del registro dei “gestori delle vendita telematica” e la ,mancata adozione delle specifiche tecniche non può impedire al giudice di disporre vendite con le formalità obbligatoriamente (per le mobiliari) o facoltativamente (per le immobiliari in questo periodo) previste dal codice di rito civile.

In primo luogo, deve osservarsi che nessun ostacolo esiste in ordine alla fase della presentazione della domanda e della prestazione della cauzione, così come del pagamento del saldo prezzo, il tutto con modalità telematica.

In particolare, l'art. 173-quinquies disp. att. c.p.c., così come riformulato a seguito del d.l. n. 83 del 2015, convertito in l. n. 132 del 2015, già consente agli offerenti di inoltrare la propria domanda mediante posta elettronica certificata, corredando la stessa della prova dell'avvenuto pagamento – sempre in via telematica, anche mediante fideiussione autonoma, irrevocabile e a prima richiesta – della cauzione. Ugualmente può procedersi al pagamento del prezzo.

Siccome, come detto, il d.m. n. 32 del 15 deve ritenersi in vigore dall'8 aprile 2016, almeno per tutte le previsioni che non coinvolgano la figura del “gestore delle vendite telematiche” e le specifiche tecniche per la presentazione dell'offerta, deve ritenersi che le offerte potranno essere inoltrate non solo con firma digitale o posta elettronica certificata, ma anche tramite “casella di posta elettronica certificata per la vendita telematica” a norma dell'art. 12, comma 4, d.m. n. 32 del 15 (v. anche infra).

Quanto più propriamente alla gara telematica, il giudice dell'esecuzione può prevedere (anche a norma dell'art. 68 c.p.c.) che il professionista delegato si avvalga di un software per la gestione della gara messo a disposizione di una società che abbia, per applicazione analogica dell'art. 4 del d.m. n. 32 del 2015, gli stessi requisiti oggettivi, soggettivi e di garanzia previsti per l'iscrizione nel registro dei gestori delle gare telematiche [5].

Conclusivamente, nonostante le modifiche intercorse, le prassi che già prevedevano le vendite telematiche di beni mobili e immobili potranno essere continuate e sviluppate in altri circondari.

3.   Il decreto 26 febbraio 2015 n. 32.

Il decreto n. 32 del 2015 stabilisce le regole tecniche operative per lo svolgimento delle vendite di mobili o immobili mediante gara telematica.

Nel suo procedere ordinario una vendita, sia essa telematica o meno, prevede logicamente fasi distinte: compilazione dell'offerta, trasmissione dell'offerta, identificazione dell'offerente, verifica circa la sussistenza dei requisiti dell'offerta anche con riferimento alla prestazione della cauzione e gara tra gli offerenti.

Il decreto n. 32 del 2015 si occupa di tutti questi aspetti calandoli nell'ambito di un sistema integralmente telematico, gestito da soggetti privati quali i gestori della vendita telematica – le cui modalità di accreditamento presso un registro tenuto dal Dipartimento per gli affari di giustizia del Ministero e funzionamento è descritto dagli artt. da 3 a 11 del decreto in commento – salva la trasmissione di una serie di dati ed informazioni al Ministero della giustizia.

L'offerta per la vendita telematica deve contenere a norma dell'art. 12 del citato decreto ministeriale:

a) i dati identificativi dell'offerente, con l'espressa indicazione del codice fiscale o della partita IVA;

b) l'ufficio giudiziario presso il quale pende la procedura;

c) l'anno e il numero di ruolo generale della procedura;

d) il numero o altro dato identificativo del lotto;

e) la descrizione del bene;

f) l'indicazione del referente della procedura;

g) la data e l'ora fissata per l'inizio delle operazioni di vendita;

h) il prezzo offerto e il termine per il relativo pagamento, salvo che si tratti di domanda di partecipazione all'incanto;

i) l'importo versato a titolo di cauzione;

l) la data, l'orario e il numero di CRO del bonifico effettuato per il versamento della cauzione;

m) il codice IBAN del conto sul quale è stata addebitata la somma oggetto del bonifico di cui alla lettera l);

n) l'indirizzo della casella di posta elettronica certificata di cui al comma 4 o, in alternativa, quello di cui al comma 5, utilizzata per trasmettere l'offerta e per ricevere le comunicazioni previste dal regolamento;

o) l'eventuale recapito di telefonia mobile ove ricevere le comunicazioni previste dal presente regolamento.

Il sistema fornisce in via automatica i dati di cui al comma 1, lettere b), c), d), e), f) e g), restando quindi onere dell'offerente indicare esclusivamente i suoi dati personali, anche con riferimento alla e-mail e al numero di telefono mobile, il prezzo offerto e i dati relativi alla cauzione prestata.

La necessità di indicare e-mail e telefono mobile si giustificano per consentire al gestore della vendita di comunicare, nei casi previsti, con l'offerente con tali informali modalità.

Uno dei principali problemi relativi alle vendite telematiche consiste nell'identificazione degli offerenti e nell'accertamento della provenienza dell'offerta.

Al fine di ampliare la partecipazione alle aste pubbliche, nel regolamento si prevede non solo che l'offerta possa essere sottoscritta con firma digitale e trasmessa mediante posta elettronica certificata (art. 12, comma 5, d.m. n. 32 del 2015), ma anche che l'offerta possa essere trasmessa mediante «casella di posta elettronica certificata per la vendita telematica» ciò che sostituisce la firma elettronica avanzata dell'offerta se il gestore del servizio di posta elettronica certificata attesti nel messaggio o in un suo allegato di aver rilasciato le credenziali di accesso in conformità a quanto previsto dall'articolo 13, commi 2 e 3 del d.m. n. 32 del 15 e, quindi, previa identificazione del richiedente, identificazione che può avvenire anche per via telematica, mediante la trasmissione al gestore di una copia informatica per immagine, anche non sottoscritta con firma elettronica, di un documento analogico di identità del richiedente.

Tale disposizione ricorda da vicino l'art. 65, comma 1 lett. c-bis) del d.lgs. n. 82 del 2005 (Codice dell'Amministrazione Digitale) che consente di presentare istanze e dichiarazioni alla Pubblica Amministrazione non solo mediante firma digitale, ma anche mediante propria casella di posta elettronica certificata purché le relative credenziali di accesso siano state rilasciate previa identificazione del titolare.

L'invio deve avvenire richiedendo la ricevuta di avvenuta consegna completa del messaggio di posta elettronica consegnato (a norma dell'articolo 6, comma 4 del d.P.R. n. 68 del 2005), in modo che l'offerente abbia sempre a disposizione la prova sia della trasmissione dell'offerta che del suo contenuto e degli allegati trasmessi con essa: dalla carenza o dai difetti dell'offerta o degli allegati - quali la prova del pagamento della cauzione o dell'attestazione sulle modalità di rilascio delle credenziali - infatti, potrebbe dipendere l' esclusione dalla gara dell'offerente.

La normativa, inoltre, regolamenta l'ipotesi in cui l'offerta sia presentata contemporaneamente da più offerenti, prevedendo in tale caso la trasmissione della domanda da parte del titolare (i) della casella di posta elettronica certificata per la vendita telematica ovvero (ii) della firma digitale e della casella di posta elettronica certificata e allegazione della procura, anche in copia per immagine, rilasciata dagli altri offerenti (art. 12, comma 4, terzo periodo d.m. n. 32 del 2015).

L'offerta per la vendita telematica è redatta e cifrata mediante un software realizzato dal Ministero, in forma di documento informatico privo di elementi attivi e in conformità alle specifiche tecniche che saranno stabilite dal responsabile dei sistemi informativi automatizzati del Ministero (art. 12 comma 3, d.m. n. 32 del 2015). La necessità di cifratura dell'offerta deriva dalla necessità che essa resti segreta fino ad un periodo prossimo all'apertura della gara al fine di evitare indebite pressioni sull'offerente da parte di soggetti controinteressati. Il meccanismo congegnato si chiude, quindi, con la previsione per cui l'offerta, tra tutte quelle pervenute nell'unico indirizzo di posta elettronica certificata del Ministero a ciò destinato (art. 13, comma 1, d.m.n. 32 del 2015), è automaticamente decifrata non prima di centottanta e non oltre centoventi minuti antecedenti l'orario fissato per l'inizio delle operazioni di vendita (art. 14, comma 2, d.m. n. 32 del 2015) al fine della successiva trasmissione dell'offerta ai gestori della vendita telematica.

In mancanza delle specifiche tecniche che saranno stabilite dal responsabile dei sistemi informativi automatizzati del Ministero tale segmento del decreto ministeriale non è destinato ad operare.

Come già osservato, in precedenza, peraltro, già attualmente a norma dell'art. 173-quinquies disp att. c.p.c., è prevista la possibilità di depositare le offerte mediante posta elettronica certificata. In mancanza delle specifiche tecniche di cui all'art. 26 d.m. n. 32 del 2015, peraltro, tutti gli elementi di cui si compone l'offerta dovranno essere materialmente redatti dall'offerente, in assenza di uno strumento, quale quello che si realizzerà, in grado di fornire in via automatica i dati relativi alla procedura e all'oggetto della vendita. Inoltre, in mancanza delle specifiche tecniche sopra richiamate, le offerte non potranno essere cifrate e, di conseguenza, in caso di comportamento infedele da parte del soggetto che potrebbe ricevere le offerte in via telematica a norma dell'art. 173-quinquies disp. att. c.p.c. – ovverosia la cancelleria o il professionista delegato – vi è il rischio che prima della gara possano trapelare notizie sull'esistenza ed identità dell'offerente e/o sul prezzo offerto. Deve peraltro osservarsi che a scongiurare comportamenti siffatti esiste un solido presidio penalistico (reclusione da 1 a 5 anni e multa da € 516,00 ad € 2.065,00) in quanto tali condotte, almeno dal punto di vista materiale, sono in grado di integrare la fattispecie di turbata libertà degli incanti aggravata a norma dell'art. 353, comma 2, c.p., perché soggetto attivo del reato non potrebbe che essere il cancelliere o il professionista delegato dall'autorità giudiziaria.

In ogni caso, l'aspetto della segretezza delle offerte è solo uno degli aspetti che vanno tenuti in considerazione per mantenere l'anonimato degli offerenti: ove anche si immaginasse operativo un sistema come quello congegnato dal d.m. n. 32 del 2015, ma poi non si adottassero precauzioni per impedire di fatto ai professionisti delegati o ai gestori delle vendite di prendere contezza di eventuali pagamenti ricevuti in via telematica a titolo di cauzione prima dell'apertura della gara (tema non trattato dal d.m. n. 32 del 2015), il rischio di indebite fughe di notizie ad opera dei soggetti incaricati della vendita resterebbe inalterato, sia che fosse funzionante o non funzionante il sistema di criptazione e decriptazione delle offerte.

Risolte le problematiche relative alla trasmissione dell'offerta e all'identificazione dell'offerente, il decreto ministeriale stabilisce i criteri per la determinazione del tempo in cui l'offerta deve considerarsi depositata, atteso che ai fini della validità dell'offerta deve essere rispettato il termine previsto a norma dell'art. 569 c.p.c. per il relativo deposito.

Si sancisce così che l'offerta si intende depositata nel momento in cui viene generata la ricevuta completa di avvenuta consegna da parte del gestore di posta elettronica certificata del ministero della giustizia (art. 14, comma 1, d.m. n. 32 del 2015).

 Una volta decifrata l'offerta da parte del Ministero, questa viene trasmessa prima dell'apertura della gara al gestore della vendita telematica che, almeno trenta minuti prima dell'inizio delle operazioni di vendita invia all'offerente, sia via posta elettronica che, per estratto, via SMS, un invito a connettersi al proprio portale, comunicandogli le credenziali di accesso (art. 16 d.m. n. 32 del 2015).

Il gestore deve verificare che il messaggio di posta elettronica certificata mediante il quale l'offerta è stata trasmessa contenga in allegato l'attestazione del gestore della casella di posta elettronica certificata di avere rilasciato le credenziali previa identificazione del richiedente.

Il gestore, inoltre, deve anche verificare che la cauzione sia stata effettivamente versata, ma il regolamento non stabilisce come questo accertamento debba avvenire, né – prima ancora – in quale luogo la cauzione debba essere versata, ciò che, pertanto, risulta rimesso alla discrezionalità del giudice, che peraltro potrà liberamente determinarsi come già prevede l'art. 173-quinquies disp att c.p.c. Inoltre, deve osservarsi che la previsione per cui il gestore controlli l'effettivo deposito della cauzione, prevista all'art. 17, comma 2, del d.m. n. 32 del 2015, pare porsi in apparente contraddizione con l'art. 571 c.p.c. che demanda al giudice o al professionista delegato il controllo sulla congruità della cauzione prestata: deve quindi ritenersi che il gestore della vendita telematica debba procedere esclusivamente a un controllo di natura formale circa la prestazione della cauzione, mentre le ulteriori questioni inerenti la congruità della cauzione prestata in osservanza della disciplina impartita con l'ordinanza di vendita o di delega siano rimesse al giudice dell'esecuzione o al referente della procedura.

Il gestore, in ogni caso, deve informare il giudice o il referente della procedura dell'esito degli accertamenti compiuti.

Conseguentemente il giudice o il referente della procedura danno inizio alle operazioni di vendita, previa verifica della regolarità delle offerte ricevute e quindi, per le vendite disposte successivamente al 27 giugno 2015 (data di entrata in vigore del d.l. n. 83 del 2015, convertito in l. n. 132 del 2015), a norma dell'art. 571 c.p.c., del rispetto del termine per la presentazione delle offerte, della congruità del prezzo offerto, non inferiore al quarto del prezzo base d'asta, dell'idoneità della cauzione prestata e della provenienza dell'offerta da un soggetto a ciò legittimato e munito dei relativi poteri.

Il tema del versamento della cauzione risulta complicato dalla circostanza per cui l'offerente potrebbe proporre la propria domanda a ridosso della scadenza e quindi il giorno prima dell'asta, a norma dell'art. 569 comma 3, c.p.c. In tale ipotesi, il pagamento effettuato potrebbe non essere visibile sul conto corrente della procedura e, quindi, l'offerta potrebbe essere giudicata inammissibile.

Con specifico riferimento alle vendite mobiliari, l'art. 25, comma 6, d.m. n. 32 del 2015 prevede che quando sono fissate modalità di versamento della cauzione che consentono al gestore di verificare l'effettivo pagamento della stessa con modalità automatizzate e contestualmente alla presentazione dell'offerta, la registrazione può essere effettuata nell'ambito del lasso temporale stabilito per la presentazione delle offerte. Nei casi diversi da quelli di cui al periodo precedente, la

registrazione e il versamento della cauzione sono effettuati almeno cinque giorni prima dell'inizio del lasso temporale fissato per lo svolgimento delle operazioni di vendita.

Analoga necessità di pagamento della cauzione almeno cinque giorni prima della data fissata per l'esame delle offerte era contenuto nella stesura originaria dell'art. 173-bis disp. att. c.p.c., introdotto con la riforma del 2005, ma tale dizione è poi scomparsa a seguito della riscrittura della norma ad opera dell'art. 4, comma 8-bis, lett. c), d.l. n. 193 del 2009 convertito in l. n. 193 del 2009.

Pure in mancanza di una espressa indicazione normativa (primaria o secondaria), si deve ritenere che nell'ordinanza di delega o di vendita telematica immobiliare un tale accorgimento il giudice dell'esecuzione debba comunque prevedere al fine di consentire di acquisire valide offerte dagli interessati.

Il sistema di vendita telematico consente una correttezza nello svolgimento della gara e trasparenza della procedura inimmaginabili nelle forme tradizionali.

In tale direzione si devono leggere le previsioni di cui agli artt. 19 e 20 del d.m. n. 32 del 2015 a mente dei quali il computo dei termini per i rilanci è automatico; i rilanci e le osservazioni di ciascun offerente sono riportati nel portale del gestore della vendita telematica e resi visibili agli altri partecipanti, al giudice o al referente della procedura così come sono a resi tutti visibili le determinazione di questi ultimi; alle operazioni di vendita con incanto può assistere chiunque, connettendosi all'indirizzo internet indicato nell'avviso di cui all'articolo 490 del codice di procedura civile, previa registrazione sul portale; tutti gli offerenti possono accedere alle offerte da altri presentati che sono completamente visibili, ad eccezione, per intuibili ragioni di segretezza e per mantenere l'anonimato, dei dati che consentirebbero l'identificazione dell'offerente; ai medesimi fini il sistema sostituisce i nominativi degli offerenti con pseudonimi o altri elementi distintivi in grado di assicurare l'anonimato.

Il decreto prevede tre distinte modalità di vendita: sincrona telematica, sincrona mista e asincrona.

La vendita sincrona telematica prevede che i rilanci vengono formulati esclusivamente in via telematica nella medesima unità di tempo e con la simultanea connessione del giudice o del referente della procedura e di tutti gli offerenti (art. 2 lett. f) del decreto n. 32 del 2015) e si distingue dalla vendita sincrona mista perché, in tale ipotesi, rilanci possono essere formulati, nella medesima unità di tempo, sia in via telematica sia comparendo innanzi al giudice o al referente della procedura (art. 2 lett g) del decreto n. 32 del 2015). Nel caso di vendita sincrona mista, gli offerenti che intendono presenziare avanti al giudice o al referente della procedura possono presentare l'offerta nella cancelleria del Tribunale a norma dell'art. 22, comma 2, d.m. n. 32 del 2015.

Per consentire la più ampia partecipazione alle aste immobiliari, probabilmente, il sistema di vendita sincrona mista sarà la più diffusa sul territorio.

La vendita asincrona, che probabilmente avrà una maggiore diffusione nelle procedure mobiliari (che hanno, come subito dirà, un minor livello di complessità formale) perché garantisce una più ampia durata della gara, prevede che i rilanci vengono formulati, esclusivamente in via telematica, in un lasso temporale predeterminato e senza la simultanea connessione del giudice o del referente della procedura (art. 2 lett. h) del decreto n. 32 del 2015).

Quanto alle vendite mobiliari telematiche valgono le seguenti osservazioni.

In primo luogo si deve notare che le vendite mobiliari non possono che svolgersi con modalità asincrona e, quindi, senza la simultanea connessione del giudice o del referente e degli altri offerenti.

Il sistema di presentazione delle offerte, tenuto conto dei valori in gioco, è sensibilmente meno articolato rispetto a quanto previsto per le vendite immobiliari: a norma dell'art. 25, comma 1, d.m. n. 32 del 2015, infatti, l'interessato si deve registrare sul portale del gestore della vendita telematica, fornendo i dati identificativi, il codice fiscale, un indirizzo di posta elettronica anche ordinaria per le comunicazioni del gestore, il luogo in cui intende ricevere le comunicazioni di cancelleria, il recapito di telefonia mobile. All'esito della registrazione, il sistema genera le credenziali per la partecipazione dell'interessato alla vendita telematica per la quale la registrazione è stata effettuata e assegna uno pseudonimo o altri elementi distintivi in grado di assicurare l'anonimato.

L'offerta è presentata indicando:

a) l'ufficio giudiziario presso il quale pende la procedura;

b) l'anno e il numero di ruolo generale della procedura;

c) il numero o altro dato identificativo del lotto;

d) la descrizione del bene;

e) l'indicazione del referente della procedura;

f) il prezzo offerto;

g) l'importo della cauzione prestata.

Il portale del gestore deve fornire in via automatica i dati di cui al comma 3, lettere a), b), c) d), ed e).

La cauzione è prestata con sistemi telematici di pagamento ovvero con carte di debito, di credito o prepagate, nonché con altri mezzi di pagamento con moneta elettronica disponibili nei circuiti bancario e postale.

Quando sono fissate modalità di versamento della cauzione che consentono al gestore di verificare l'effettivo pagamento della stessa con modalità automatizzate e contestualmente alla presentazione dell'offerta, la registrazione può essere effettuata nell'ambito del lasso temporale stabilito per la presentazione delle offerte. Nei casi diversi da quelli di cui al periodo precedente, la registrazione e il versamento della cauzione sono effettuati almeno cinque giorni prima dell'inizio del lasso temporale fissato per lo svolgimento delle operazioni di vendita e tanto al fine di consentire la verifica circa l'effettività della cauzione prestata; il gestore abilita a partecipare alla gara gli offerenti che hanno effettivamente versato la cauzione.

Nel corso della gara gli offerenti sono individuati esclusivamente mediante lo pseudonimo o gli altri elementi distintivi assegnati dal sistema. Entro il secondo giorno successivo alla chiusura della gara, il gestore trasmette al referente della procedura l'elenco delle offerte e i dati identificativi di coloro che le hanno effettuate. Deve altresì comunicare e documentare gli estremi dei conti bancari o postali sui quali sono state addebitate le cauzioni accreditate sul conto vincolato, di aver accreditato sul conto corrente bancario o postale vincolato al referente della procedura la cauzione versata da colui che ha formulato l'offerta più alta e di aver svincolato le cauzioni prestate dagli altri offerenti, nonché di aver restituito le cauzioni dagli stessi versate mediante accredito sui conti bancari o postali di provenienza.

4.   Conclusioni.

Il sistema di sta decisamente orientando verso la definitiva obbligatorietà delle vendite telematiche siano esse mobiliari che immobiliari.

La telematica, infatti, è in grado di assicurare la necessaria gestione trasparente delle procedure di vendita insieme all'obiettivo di ampliare il più possibile il numero dei partecipanti all'asta.

Il sistema, peraltro, attualmente stenta ad affermarsi sia perché non risultano ancora emesse le discipline tecniche in grado di rendere operativi i meccanismi di offerta e di pubblicazione sul portale, sia perché in una fase di ampia incertezza normativa (il libro terzo del codice vivile nell'ultimo lustro è stato toccato, più o meno profondamente, quasi ogni anno), i giudici dell'esecuzione non intendono abbandonare le consolidate esperienze formatesi nei diversi circondari per giungere a delle vendite telematiche che potrebbero dovere essere ripensate in breve tempo.

Il migliore banco di prova per le vendite telematiche, soprattutto immobiliari, restano quindi le procedure concorsuali. Tali esperienze, inoltre, se adeguatamente correlate alla produzione regolamentare in corso, potranno fornire utili indicazioni ed accorgimenti per un sistema adeguato all'ambizioso progetto legislativo.