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Famiglia e successioni 06.11.2019

La Consulta e la legittimità del divieto per coppie dello stesso sesso di ricorrere alla PMA: non sussiste un “diritto assoluto alla genitorialità”

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La Corte costituzionale, con la decisione n. 221 del 2019, ha dichiarato non fondate le questioni di legittimità costituzionale sollevate da una ordinanza del 2 luglio 2018 del Tribunale di Pordenone, e da una speculare, sotto diversi aspetti, ordinanza del 3 gennaio 2019 del Tribunale di Bolzano, relativamente all'art. 5 e all'art. 12, commi 2, 9, 10 della legge n. 40 del 2004.

In particolare nella pronuncia in esame la Consulta, avendo riunito i due giudizi, in quanto, come detto, le ordinanze di rimessione sollevavano «questioni analoghe, relative in parte alle medesime norme», ha ribadito la legittimità del divieto di accesso alla PMA per le coppie dello stesso sesso, racchiuso nella l. n. 40 del 2004.

I nostri giudici costituzionali - dopo avere specificato che la questione sottoposta alla loro valutazione andava circoscritta, così come espressamente indicato, tra l'altro, dal Tribunale di Bolzano, alle coppie omossessuali femminili, considerato che per le coppie omosessuali maschili «la genitorialità artificiale passa necessariamente attraverso […] la maternità surrogata (o gestazione per altri)» - sono giunti alle richiamate conclusioni sulla base, principalmente, di due direttrici.

La prima attiene alla «funzione delle tecniche considerate», che, ad avviso della Corte, nella architettura della l. n. 40 del 2004 sono configurate come «rimedio alla sterilità o infertilità umana avente una causa patologica e non altrimenti rimovibile», sì che una estensione di siffatte tecniche alla «infertilità “fisiologica”» della coppia omosessuale risulterebbe in contrasto con la suddetta «finalità (lato sensu) terapeutica» assegnata dal nostro sistema giuridico alla PMA.

Una impostazione, questa, che non sarebbe stata messa in discussione dalle precedenti decisioni della stessa Corte costituzionale in materia, che si sarebbero mosse nel medesimo solco, là dove hanno dichiarato: da un lato, «l'illegittimità costituzionale dell'art. 4, comma 3, della legge 19 febbraio 2004, n. 40 (Norme in materia di procreazione medicalmente assistita), nella parte in cui stabilisce per la coppia di cui all'art. 5, comma 1, della medesima legge, il divieto del ricorso a tecniche di procreazione medicalmente assistita di tipo eterologo, qualora sia stata diagnosticata una patologia che sia causa di sterilità o infertilità assolute ed irreversibili» (C. Cost., 10 giugno 2014,n. 162); e, dall'altro lato, «l'illegittimità costituzionale degli artt. 1, commi 1 e 2, e 4, comma 1, della legge 19 febbraio 2004, n. 40 […] nella parte in cui non consentono il ricorso alle tecniche di procreazione medicalmente assistita alle coppie fertili portatrici di malattie genetiche trasmissibili, rispondenti ai criteri di gravità di cui all'art. 6, comma 1, lettera b), della legge 22 maggio 1978, n. 194 […] accertate da apposite strutture pubbliche» (C. Cost., 14 maggio 2015, n. 96).

Per la Corte, infatti, quantunque con la sua precedente decisione n. 162 del 2014, con riferimento alla PMA è stata superata «la necessità del legame biologico tra genitori e figli», almeno nelle ipotesi di coppie impossibilitate alla procreazione in ragione di una patologia della riproduzione, tuttavia, non può trascurarsi che con la medesima pronuncia si è, altresì, ribadito che «alla fecondazione eterologa restano, comunque sia, abilitate ad accedere solo le coppie che posseggano i requisiti indicati dall'art. 5, comma 1, della legge n. 40 del 2004, e dunque rispondenti al paradigma familiare riflesso in tale disposizione».

La seconda direttrice da cui si è dipanata la soluzione indicata dalla Consulta nella decisione in commento attiene, infatti, «alla struttura del nucleo familiare scaturente dalle tecniche in questione», posto che per la Corte alla base del divieto di accesso alla PMA per le coppie dello stesso sesso di cui alla l. n. 40 del 2004 vi sarebbe l'intento «di riprodurre il modello della famiglia caratterizzata dalla presenza di una figura materna e di una figura paterna», in quanto ritenuto dal legislatore il più idoneo a garantire «il rispetto delle condizioni ritenute migliori per lo sviluppo della personalità del nuovo nato». 

Né simili conclusioni, sempre secondo la Corte, sembrano essere smentite dal contesto europeo di riferimento, considerato che anche la C. Edu ha rilevato, da una parte, che «nella materia della PMA, la quale solleva delicate questioni di ordine etico e morale, gli Stati conservano – segnatamente quanto ai temi sui quali non si registri un generale consenso – un ampio margine di apprezzamento» (per tutte, Grande Camera, 3 novembre 2011, S. H. e altri contro Austria), e, dall'altra parte, che «una legge nazionale che riservi l'inseminazione artificiale a coppie eterosessuali sterili, attribuendole una finalità terapeutica, non può essere considerata fonte di una ingiustificata disparità di trattamento nei confronti delle coppie omosessuali, rilevante agli effetti degli artt. 8 e 14 CEDU: ciò, proprio perché la situazione delle seconde non è paragonabile a quella delle prime» (C. Edu, 15 marzo 2012, G. e D. contro Francia).

Nondimeno, la decisone in oggetto, a parere di chi scrive, presenta una valenza “sistematica” destinata in qualche modo a travalicare anche i “confini” della PMA, considerato che sembra avere imposto un ulteriore “arresto" al progressivo e sempre più diffuso tentativo di affermare l'esistenza nel nostro ordinamento giuridico di un "diritto assoluto ad essere genitori".

Invero, nella pronuncia in esame i giudici costituzionali, dopo avere osservato che la «possibilità – dischiusa dai progressi scientifici e tecnologici – di una scissione tra atto sessuale e procreazione, mediata dall'intervento del medico, pone […] un interrogativo di fondo: se sia configurabile – e in quali limiti – un “diritto a procreare” (o “alla genitorialità”, che dir si voglia), comprensivo non solo dell'an e del quando, ma anche del quomodo, e dunque declinabile anche come diritto a procreare con metodi diversi da quello naturale», hanno ritenuto, sulla base delle premesse innanzi richiamate, che la PMA non può «rappresentare una modalità di realizzazione del “desiderio di genitorialità” alternativa ed equivalente al concepimento naturale, lasciata alla libera autodeterminazione degli interessati», con la conseguenza, quindi, di avere finalmente chiarito che non si può continuare a confondere ed equiparare l'“aspirazione” ad essere genitori con un presunto e del tutto indimostrato diritto assoluto a divenirlo, ad ogni condizione ed indipendentemente da ogni circostanza.

Del resto, la Consulta, su questa linea, ha anche specificato che all'ordinamento non può essere richiesto di assicurare la «soddisfazione di qualsiasi aspirazione soggettiva o bisogno che una coppia (o anche un individuo) reputi essenziale», così da «rendere incompatibile […] ogni ostacolo normativo frapposto alla sua realizzazione».

Ma ciò che persuade maggiormente della riferita conclusione della Corte è che - come si era più volte auspicato in precedenza, ed era in parte già affiorato nella decisione delle Sezioni unite della Cassazione n. 12193 del 2019 in tema di maternità surrogata (cfr. G. Recinto,La decisione delle Sezioni unite in materia di c.d. maternità surrogata: non tutto può e deve essere "filiazione", in Dir. succ. e fam., 2019), la Consulta, alla luce della prospettiva privilegiata, ha saputo, e probabilmente voluto, anche superare la crescente tendenza della giurisprudenza, sia interna che europea, a prediligere in materia una visione sempre più "adultocentrica".

Questo aspetto si coglie, infatti, pienamente, là dove, ancora nella decisione in esame, si rileva che non appare pertinente il riferimento, presente nelle ordinanze di rimessione, ai «recenti orientamenti della giurisprudenza comune sui temi dell'adozione di minori da parte di coppie omosessuali e del riconoscimento in Italia di atti formati all'estero, dichiarativi del rapporto di filiazione in confronto a genitori dello stesso sesso», considerato che l'«adozione […] non serve per dare un figlio a una coppia, ma precipuamente per dare una famiglia al minore che ne è privo», posto che nel «caso dell'adozione […] il minore è già nato ed emerge come specialmente meritevole di tutela», tant'è che «nella circoscritta ipotesi di adozione non legittimante ritenuta applicabile alla coppia omosessuale» deve tenersi conto dell'«interesse del minore stesso a mantenere relazioni affettive già di fatto instaurate e consolidate».

Viceversa la PMA, ed altre pratiche assimilabili, come scrive sempre la Corte, servono «a dare un figlio non ancora venuto ad esistenza a una coppia (o a un singolo), realizzandone le aspirazioni genitoriali».

Pertanto, la pronuncia in oggetto, nel distinguere così “plasticamente” le esigenze di protezione e di cura del minore di età che sono alla base della disciplina delle adozioni, anche nelle ipotesi di c.dd. adozioni in casi particolari da parte del partner, pure dello stesso sesso del genitore, ai sensi dell'art. 44, comma 1, lett. d, l. n. 184 del 1983, rispetto, invece, al «desiderio di genitorialità» degli adulti, che contraddistingue la PMA, sembra avere pienamente colto il rischio, già in altre occasioni segnalato (sia consentito il rinvio a G. Recinto, Le genitorialità. Dai genitori ai figli e ritorno, Napoli, 2016, p. 11 e ss.; Id., Il superiore interesse del minore tra prospettive interne «adultocentriche» e scelte apparentemente «minorecentriche» della Corte europea dei diritti dell'uomo, in Foro it., 2017, I, p. 3669 e ss.; Id., Legge n. 219 del 2012: responsabilità genitoriale o astratti modelli di minori di età?, in Dir. fam. pers., 2013, p. 1475 ss.): da un lato, che, quantunque nell'ultima riforma interna della filiazione si sia, tra l'altro, cercato di dare ingresso nel nostro ordinamento alla categoria giuridica della responsabilità genitoriale al posto della tradizionale potestà genitoriale, la nostra più recente giurisprudenza, in una prospettiva in parte "adultocentrica", spesso tende a richiamare i bisogni dei minori principalmente come viatico per dare, viceversa, ingresso alle istanze degli adulti; e, dall'altro lato, che la stessa C. Edu, seppure muovendo da una visione apparentemente "minorecentrica", attraverso il generico e costante rifermento all'"onnipresente" superiore interesse del minore - stabilmente ancorato al "salvacondotto" del diritto al rispetto della «vita familiare» (8 CEDU) -, in talune occasioni finisce anch'essa per porsi essenzialmente “dalla parte” dei genitori, o, per meglio dire, degli aspiranti genitori.

Una indicazione, questa, ricavabile dalla sentenza in commento che, inoltre, è destinata a “ridimensionare” (si auspica definitivamente) il significato – non di rado piegato anch'esso ad una logica prettamente “adultocentrica”- da assegnare a quanto sostenuto dai nostri giudici costituzionali nella già evocata decisione n. 162 del 2014, ovvero che l'affermazione secondo cui la scelta di diventare genitori «costituisce espressione della fondamentale e generale libertà di autodeterminarsi, […] riconducibile agli artt. 2, 3 e 31 Cost., poiché concerne la sfera privata e familiare», «deve intendersi calibrata sulla specifica fattispecie alla quale la pronuncia si riferisce», e cioè, come detto in precedenza, «la coppia eterosessuale cui sia stata diagnosticata una patologia produttiva di infertilità o sterilità assolute e irreversibili».

Sì che, anche in conclusione, sembra potersi ribadire che con la decisione n. 221 del 2019 la Consulta ha, davvero, inferto un ulteriore “duro colpo” ‑ che si aggiunge a quello già “messo a segno” di recente dalle Sezioni unite con la pronuncia n. 12193 del 2019 in materia di maternità surrogata (v. i rilievi svolti, al riguardo, in G. Recinto, Con la decisione sulla c.d. maternità surrogata le Sezioni unite impongono un primo "stop" al "diritto ad essere genitori", in Dir. e rel., 2019) ‑ al sempre più insistente e pericoloso tentativo di affermare l'operatività nel nostro ordinamento giuridico di un ipotetico e dagli incerti confini “diritto assoluto alla genitorialità”.

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