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Arbitrato e processo civile 29.09.2017

La legge Gelli/Bianco, il processo (l’ATP) e la mediazione

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1 .  Premessa.

Con legge 8 marzo 2017, n. 24 (in G.U. del 17 marzo 2017, n. 64) e rubricata “Disposizioni in materia di sicurezza delle cure e della persona assistita, nonché in materia di responsabilità professionale degli esercenti le professioni sanitarie” è giunto al termine un complesso e pluriennale iter di riforma del settore della responsabilità civile in campo sanitario [1].

La norma, in vigore dal successivo 1 aprile, insieme a importanti novità in punto di configurazione della responsabilità civile e professionale dei soggetti coinvolti, nonché in materia assicurativa, ha introdotto anche importanti novità in campo strettamente processuale. Queste ultime saranno oggetto della presente trattazione.

2 .  Il “tentativo obbligatorio di conciliazione e l’art. 696-bis c.p.c.” – la condizione di procedibilità.

L’Art. 8 della legge (rubricato “Tentativo obbligatorio di conciliazione”) al primo comma prevede che «Chi intende esercitare un’azione innanzi al giudice civile relativa a una controversia di risarcimento del danno derivante da responsabilità sanitaria è tenuto preliminarmente a proporre ricorso ai sensi dell’articolo 696-bis del codice di procedura civile dinanzi al giudice competente».

Per il legislatore, dunque, il tentativo obbligatorio di conciliazione consiste e si risolve nell’esperimento dell’accertamento tecnico preventivo di cui all’art. 696-bisc.p.c. (“consulenza tecnica preventiva ai fini della composizione della lite” introdotto dall’art. 2 d.l. 14 marzo 2005, n. 35, conv. in l.14 maggio 2005, n. 80 ed in vigore dal 1 marzo 2005).

Più esattamente, l’esperimento del procedimento exart. 696-bisc.p.c. è posto quale “condizione di procedibilità” della domanda giudiziale relativa alla materia che qui interessa.

Il meccanismo normativo è del tutto coincidente con quelli già presenti nelle oramai consolidate discipline delle ADR (il d.lgs. n. 28 del 2010 per la mediazione ed il d.l. n. 132 del 2014 per la negoziazione assistita): il comma 2 infatti precisa, dapprima che “La presentazione del ricorso di cui al comma 1 costituisce condizione di procedibilità della domanda di risarcimento”.

Ancora successivamente, nel medesimo comma, si precisa: «L’improcedibilità deve essere eccepita dal convenuto, a pena di decadenza, o rilevata d’ufficio dal giudice, non oltre la prima udienza. Il giudice, ove rilevi che il procedimento di cui all’articolo 696-bis del codice di procedura civile non è stato espletato ovvero che è iniziato ma non si è concluso, assegna alle parti il termine di quindici giorni per la presentazione dinanzi a sé dell’istanza di consulenza tecnica in via preventiva ovvero di completamento del procedimento».

Si deve peraltro sottolineare che la norma indica il semplice deposito del ricorso exart. 696-bisc.p.c. come atto idoneo a soddisfare la condizione di procedibilità.

Potrebbe quindi concludersi, sulla base di tale semplice (e peraltro inequivoca disposizione) che sulla carta il ricorrente potrebbe limitarsi a depositare il ricorso, non provvedere alla notifica del successivo provvedimento di fissazione, impendendo così sostanzialmente lo svolgimento del procedimento, ed aver ugualmente soddisfatto la condizione di procedibilità.

Il legislatore ha tuttavia inteso chiaramente scongiurare ogni comportamento non collaborativo, inserendo a chiusura dell’art. 8 una disposizione particolarmente afflittiva (sulla quale torneremo più avanti: §3): «La partecipazione al procedimento di consulenza tecnica preventiva di cui al presente articolo, […] è obbligatoria per tutte le parti, comprese le imprese di assicurazione di cui all’articolo 10 […]. In caso di mancata partecipazione, il giudice, con il provvedimento che definisce il giudizio, condanna le parti che non hanno partecipato al pagamento delle spese di consulenza e di lite, indipendentemente dall’esito del giudizio, oltre che ad una pena pecuniaria, determinata equitativamente, in favore della parte che è comparsa alla conciliazione».

3 .  Il termine per l’avvio del procedimento di ATP/CTU.

La norma prevede che il Giudice assegni alle parti un termine di quindici giorni per l’avvio del procedimento di ATP/CTU.

Il termine, analogo a quello previsto per la mediazione dall’art. 5, comma 1-bis, d.lgs.n. 28 del 2010, non è espressamente dichiarato come perentorio e deve ritenersi, in ossequio all’art. 152, comma 2, c.p.c., di natura ordinatoria.

Da un lato, infatti, questo termine, a differenza di quello previsto per la mediazione, attiene strettamente al campo processuale, essendo previsto in relazione al deposito del ricorso ex art. 696-bis c.p.c.

D’altra parte, salvo alcuni fraintendimenti non meglio sinora motivati, in ogni caso la giurisprudenza più attenta aveva già sottolineato come anche il termine per l’avvio del procedimento di mediazione (ex art. 5, comma 1-bis, d.lgs. n. 28 del 2010) avesse natura ordinatoria e non perentoria [2].

La conseguenza è però che il procedimento potrebbe rimanere quiescente senza limiti di tempo, posto che i successivi termini decorrono dal completamento della procedura di ATP/CTU o comunque dallo spirare del termine semestrale per il completamento del procedimento.

Tale possibilità, astrattamente configurabile, non appare però in linea con l’interesse dell’attore, una volta sostenuti i costi di avvio del procedimento, a giungere celermente alla definizione del giudizio.

In ogni caso, non potendosi dichiarare l’improcedibilità per il mancato avvio nel termine, il procedimento potrà rimanere indefinitamente in questo stato di (innominata) quiescenza, continuando peraltro a produrre (essendo pendente), gli effetti impeditivi e sospensivi della prescrizione, ai sensi dell’art. 2945, commi 2 e 3, c.c., nonché, per la decadenza, gli effetti di cui all’art. 2966 c.c.

Una maggiore attenzione a questi profili avrebbe suggerito l’opportunità di prevedere la perentorietà del termine, occorrendo di trenta giorni, anziché di quindici.

4 .  La partecipazione obbligatoria al procedimento.

L’asperità della disposizione appena ricordata, che designa senza eufemismi la partecipazione come “obbligatoria”, non ha invece pari nelle normative in tema di ADR che si sono sinora succedute.

Il d.lgs. n. 28 del 2010 prevede che il Giudici commini alla parte (costituita nel giudizio di merito ma) che non abbia partecipato senza giustificato motivo al procedimento di mediazione una sanzione pari al contributo unificato (art. 8, comma 4-bis).

Il d.l. n. 13 del 2014 (art. 4.1) prevede che il Giudice possa valutare la mancata risposta all’invito alla negoziazione ai fini della regolamentazione delle spese di lite.

Nella norma in esame, invece, non solo non si distingue più tra parte costituita e non costituita ma si prevede esplicitamente l’obbligatorietà della partecipazione al provvedimento.

Dopo le interminabili diatribe che hanno impegnato la dottrina in tema di ficta confessio (e che alla fine hanno faticosamente condotto alla rimodulazione prima dell’art. 115 c.p.c. [3] e poi dell’art. 167 c.p.c. [4] in tema di specifica contestazione dei fatti allegati dall’attore), il legislatore rompe definitivamente gli indugi, e, superando la tradizionale neutralità della contumacia, punisce direttamente la condotta anche semplicemente passiva della parte.

Inoltre, a differenza della norma sulla mediazione, non viene neppure prevista una clausola di salvaguardia (nel decreto n. 28 del 2010 la sanzione opera per la mancata comparizione “senza giustificato motivo”).

L’evidente rigore della norma, potrà trovare attenuazione dal momento che spetterà al Giudice a conclusione del procedimento tirare le somme e valutare – in sede di liquidazione delle spese di lite – anche questi profili.

E ciò diversamente dal procedimento di mediazione, ove si è ritenuto (correttamente a giudizio di chi scrive) che la sanzione per la mancata partecipazione alla mediazione debba essere irrogata dal Giudice sin dalla prima udienza utile [5].

5 .  Le conseguenze sul procedimento in corso – una lettura problematica.

Quindi, prima facie, gli effetti sul procedimento civile, sembrerebbero gli stessi previsti dalla disciplina sulla mediazione obbligatoria.

Così in realtà non è.

In primo luogo, infatti, si deve sottolineare che il Giudice avanti al quale si svolge il giudizio e che in prima udienza assume il provvedimento in esame, è designato dalla legge anche a trattare l’accertamento tecnico.

Ne consegue, altresì, che il procedimento di ATP così configurato non avrebbe più natura “preventiva”, quanto verrebbe piuttosto ad essere anticipato (sia alla fase di trattazione che) alla fase istruttoria vera e propria [6].

La prima rilevante conseguenza è che – a differenza del Giudice avanti al quale si pone la questione del mancato esperimento del procedimento di mediazione o della negoziazione assistita – il Giudice debba preliminarmente valutare la sussistenza della propria “competenza”. Posporre tale verifica alla (ancora ulteriormente successiva) fase di cognizione, sarebbe infatti irragionevole e contrario al principio di economia processuale.

La seconda rilevante differenza rispetto alla disciplina della mediazione e della negoziazione assistita, è che il Giudice NON rinvia indicando la data della nuova udienza.

La norma, infatti, prevede che il Giudice debba attendere che la parte più diligente provveda a depositare il ricorso per l’accertamento tecnico preventivo, a seguito del quale (ricorso) provvederà a fissare l’udienza di comparizione, convocando al contempo il CTU nominato.

Ancora diversamente dalla disciplina di mediazione e negoziazione assistita, la norma specifica invece i successivi passaggi. Non senza lasciare delle zone d’ombra che richiedono un’esegesi non banale.

Ed infatti, la disposizione prevede (art. 8, comma 3) che: «Ove la conciliazione non riesca o il procedimento non si concluda entro il termine perentorio di sei mesi dal deposito del ricorso, la domanda diviene procedibile e gli effetti della domanda sono salvi se, entro novanta giorni dal deposito della relazione o dalla scadenza del termine perentorio, è depositato, presso il giudice che ha trattato il procedimento di cui al comma 1, il ricorso di cui all’articolo 702-bis del codice di procedura civile. In tal caso il giudice fissa l’udienza di comparizione delle parti; si applicano gli articoli 702-bis e seguenti del codice di procedura civile».

Se si è ben inteso, dunque, il procedimento introdotto come ordinario non ha alcuna possibilità di proseguire come tale, mentre gli effetti della domanda introdotta (con citazione ordinaria, si deve supporre) saranno salvi, solo a condizione che nel termine indicato:

- Novanta giorni dal deposito della consulenza tecnica che non abbia condotto alla conciliazione tra le parti

- Novanta giorni dallo scadere del termine (indicato espressamente come perentorio) di sei mesi per lo svolgimento del procedimento … la parte più diligente (immaginiamo l’attore/ricorrente) depositi il ricorso contenente la domanda di merito, proposta ai sensi e nelle forme dell’art. 702-bis c.p.c.

Orbene, poiché il ricorso ex art. 702-bis c.p.c. è una delle forme con la quale si “avvia” (ex novo) il procedimento (in questo caso sommario) di cognizione, non vi è dubbio che il legislatore chieda alle parti di “ricominciare” il giudizio, anziché dare – a seguito dell’esaurimento della fase di accertamento tecnico in funzione conciliativa – nuovo impulso al vecchio procedimento.

Ciò comporta che – in assenza di diverse indicazioni normative o da parte dell’Agenzia delle Entrate – la cancelleria pretenderà il versamento del contributo unificato (anche se sarebbe la metà, trattandosi di procedimento sommario).

A meno che, avendo versato il contributo unificato per il valore integrale, all’inizio di un procedimento per il quale in realtà si è svolto solo l’ATP/CTU (per il quale l’importo è pari alla metà del contributo unificato ordinario), non si ritenga (come sarebbe giusto ed equo) che nel caso di tempestiva proposizione della domanda ex art. 702-bis c.p.c., il ricorrente non sia tenuto all’integrazione (in tal modo compensandosi la metà del contributo versata in più all’inizio con la metà del contributo dovuta per introdurre il procedimento sommario).

Trattandosi di una riproposizione della domanda, sebbene facente seguito all’ATP/CTU ed in forma diversa, non ha uno specifico fondamento la previsione che il ricorso sia proposto avanti lo STESSO giudice che ha trattato l’ATP/CTU.

Peraltro, la legge sembra immaginare che il ricorso ex art. 702-bis c.p.c. sia depositato nella cancelleria del Giudice, mentre – almeno secondo l’organizzazione dei tribunali più grandi – ciò dovrebbe avvenire a ruolo generale, con la necessità quindi per il ricorrente di indicare il Giudice a cui la causa va “riassegnata”.

Occorre ora tornare a verificare quale sia la sorte del giudizio “originario”.

Si potrebbe infatti ipotizzare che lo stesso si trovi in uno stato di quiescenza, nel periodo intercorrente tra il provvedimento del Giudice che assegna il termine per l’ATP/CTU e lo spirare del termine per la (re)introduzione del procedimento ex art. 702-bisc.p.c. Tuttavia, la novità della fattispecie – fenomeno invero inedito – è costituito dalla circostanza che il procedimento ordinario siccome introdotto “non” sembra poter “in ogni caso” proseguire.

Le ipotesi di quiescenza previste dall’ordinamento (sospensione, interruzione, rinvio dalla cassazione, lo stesso decorso dei termini per l’impugnazione) presentano sempre una alternatività di effetti e conseguenze rimesse all’impulso (e quindi alla volontà) delle parti: l’atto di impulso consente la prosecuzione del giudizio nella stessa o successiva fase, il mancato compimento di tale atto comporta l’estinzione del giudizio (sospensione, interruzione, rinvio dalla Cassazione), ovvero il passaggio in giudicato della sentenza (non impugnata).

A voler dare seguito alla lettura sinora ipotizzata, si dovrebbe allora e piuttosto ritenere che l’art. 696-bisc.p.c. sia proposto come “cautelare in corso di causa” all’interno del fascicolo principale [assumendo numero di ruolo come sub-1] e che pertanto il fascicolo ed il procedimento principale rimanga a quello collegato sino ad esaurimento della fase di ATP/CTU.

Tuttavia, proprio l’assoluta anomalia che deriverebbe sul piano sistematico dalla interpretazione da ultimo illustrata, deve condurre a prediligere un’altra ipotesi.

Pur nel silenzio della norma, si deve ritenere, infatti, che a seguito del deposito (nella cancelleria del Giudice già adito) del ricorso exart. 696-bisc.p.c., il procedimento ordinario così come in precedenza incardinato si “trasformi” puramente e semplicemente in cautelare ante causam e si esaurisca con il deposito della perizia.

Questa interpretazione, se appare preferibile anche per il (non secondario) aspetto di evitare che la parte attrice debba versare “anche il contributo unificato per il cautelare in corso di causa”, richiede tuttavia un ulteriore sforzo interpretativo, per comprenderne la compatibilità con il termine (perentorio) previsto poi per la (ri)proposizione del giudizio (sommario) di merito.

Insomma, una lettura comunque problematica della norma, laddove l’ultima interpretazione proposta appare la meno insoddisfacente.

6 .  Il nuovo procedimento (art. 702-bis c.p.c.) – rilievi critici.

Tuttavia, poiché l’art. 702-bis c.p.c. si pone come nuovo procedimento, sarà onere del ricorrente ridepositare tutta la documentazione facente parte del precedente fascicolo, il quale è invece direttamente destinato all’archivio.

La scelta di prevedere il ricorso ex art. 702-bis c.p.c. si presta ad ulteriori osservazioni critiche.

Per cominciare, la reintroduzione di un procedimento, comporta – pur tra le stesse parti delle precedenti fasi, sia di merito che cautelare (non avrebbe senso infatti convenire in giudizio chi non era parte dell’ATP) – l’assegnazione dei termini a difesa, in relazione a domande che (salvo sorprese clamorose emersa dalla CTU) sono perfettamente note alle parti e sulle quali le stesse hanno (presumibilmente) già ampiamente svolto le proprie difese, costituendosi nella prima fase a cognizione ordinaria.

Inoltre, e per la stessa ragione, comporta che le parti debbano depositare nuovi atti difensivi, richiamandosi senza eccezioni il procedimento sommario di cognizione nei suoi vari passaggi («si applicano gli articoli 702-bis e seguenti del codice di procedura civile»).

L’assegnazione di nuovi termini, comporta però anche che la parte originariamente convenuta che abbia deciso di rimanere contumace in quella fase, possa ora costituirsi senza subire alcuna preclusione e svolgere integralmente le proprie difese, ovvero ancora svolgere difese diverse da quelle svolte nel primo giudizio.

Infine, in assenza di contrarie indicazioni, il paradosso è che in tal modo residua in ogni caso la possibilità che il Giudice, ritenuta la necessità di un’istruzione non sommaria, disponga comunque il mutamento di rito (da sommario ad ordinario) ai sensi dell’art. 702 ter c.p.c.

Per ovviare a tale inconveniente e alle incertezze che ne derivano, sarebbe bastato, infatti, prevedere che, all’esito dell’ATP (la mancata partecipazione al quale è, come visto, pesantemente sanzionata), il procedimento “proseguisse” con semplice istanza rivolta al Giudice, ovvero ancora che – come avviene nel procedimento ordinario allorché il Giudice dispone CTU – fosse il Giudice stesso a fissare l’udienza per esame CTU e assunzione degli ulteriori provvedimenti occorrenti.

Si deve allora immaginare che la soluzione sia finalizzata a consentire all’attore “intraprendente” che abbia avanzato una domanda che con un eufemismo potrebbe definirsi “esplorativa” di battere in ritirata senza esporsi (come avviene nel giudizio ordinario) anche al rischio di condanna alle spese.

In altre parole, lasciando all’attore l’onere di riavviare il giudizio con ricorso sommario, gli si lascia anche la possibilità – se la pretesa NON ha trovato conforto nella CTU – di rinunciare alla domanda senza ulteriori conseguenze.

Tuttavia, la norma non limita all’(originario) attore la possibilità di introdurre il ricorso ex art. 702-bis c.p.c., con la conseguenza che anche il convenuto che fosse interessato a vedersi liquidate le spese di lite e della fase di ATP/CTU potrebbe depositare il ricorso ex art. 702-bis c.p.c., vanificando in tal modo l’aspettativa dell’originario attore di farla franca.

Perché ciò possa avvenire, nel senso che il Giudice dell’art. 702-bis c.p.c. possa liquidare le spese delle fasi precedenti, occorre però che questa fase venga a considerarsi il proseguimento effettivo e naturale di quelle, aspetto non affatto scontato.

Per comprendere se ciò sia possibile, occorre ritornare al testo della norma, ove si esamina l’effetto della proposizione della domanda ex art. 702-bis c.p.c.: «la domanda diviene procedibile e gli effetti della domanda sono salvi».

Tralasciando a specifica trattazione il tema di quale sia la reale conseguenza in tema di effetti della domanda (infra, §6), secondo stretta interpretazione, imponendo la riproposizione del giudizio e facendo solo riferimento alla salvezza degli effetti della domanda, se ne deve concludere che (come peraltro già sopra ipotizzato) si tratti di “nuovo e diverso” procedimento.

Questa lettura appare peraltro compatibile con quella sopra proposta e che vede il procedimento ordinario trasformarsi in ATP/CTU.

Tuttavia, in senso favorevole alla liquidazione delle spese dell’ATP ex art. 696-bis c.p.c. nel successivo giudizio di merito si segnalano Cass. civ. Sez. VI - 3 Ordinanza, 07 marzo 2013, n. 5698 e Trib. Taranto, Sez. III, 31 marzo 2016.

Conclusivamente, si deve ritenere che il legislatore abbia in tal modo tentato di assicurare all’attore “esploratore” un (problematico) salvacondotto per non proseguire un giudizio destinato a sicuro insuccesso.

Anche sotto questo profilo, infatti, non sono stati pochi gli esempi – nei giudizi ordinari di responsabilità medica e sanitaria svoltisi in passato – che all’esito della CTU (con esito negativo per l’affermazione di responsabilità) le parti abbiano comunque convenuto di abbandonare il giudizio a spese compensate.

Un risultato dunque già ragionevolmente perseguibile e che il legislatore sembra voler conseguire anche facendo affidamento sulla poca attenzione dei convenuti ai termini per l’avvio del giudizio ex art. 702-bis c.p.c.

In ogni caso, la scelta del procedimento sommario appare scarsamente utile e ancor meno motivata e può essere accettata (e neanche tanto di buon grado) solo tenendo conto che – secondo i progetti di riforma attualmente in gestazione – il procedimento di cognizione potrebbe nel breve essere “sommarizzato” (nel senso che la forma procedimentale base diventerebbe il sommario in luogo del procedimento oggi “ordinario a cognizione piena” con inversione dei ruoli).

Ma le osservazioni sul punto non sono così esaurite: il tenore della norma, che pure sembra introdurre una modifica sulla forma del procedimento, meritevole di trovare la propria collocazione all’interno del codice di rito, non sembra poter essere invocata nel caso che la parte diligente abbia svolto in precedenza l’ATP.

In tal caso, infatti, l’attore potrebbe introdurre il giudizio nelle forme ordinarie, senza che gli possa essere imposto il rito sommario, restando nella disponibilità del giudice di mutare il rito da ordinario a sommario) ai sensi dell’art. 183-bis c.p.c.

7 .  La mancata proposizione della domanda – improcedibilità (?) del giudizio.

Nel caso in cui il procedimento di ATP/CTU non sia avviato nel termine di quindici giorni assegnato dal Giudice, l’unico effetto pare essere il permanere del procedimento in uno stato di quiescenza indeterminato.

Questo stato non appare peraltro in alcun modo modificabile, non potendosi immaginare che la parte convenuta possa proporre istanza al Giudice affinché sia dichiarata l’improcedibilità della domanda, perché l’attore potrebbe (ancora, non essendo perentorio il termine) proporre l’istanza per l’ATP/CTU.

Se abbiamo correttamente ricostruito il rapporto tra giudizio originario e successivo ricorso exart. 702-bisc.p.c., anche qualora quest’ultimo non fosse proposto o fosse proposto dopo la scadenza del termine assegnato (novanta giorni), non si giungerebbe ad una vera e propria pronuncia di improcedibilità della (prima) domanda.

A fronte della definizione del procedimento di ATP/CTU con il deposito della perizia (esamineremo infra - §8 - gli effetti del termine di sei mesi imposto dalla legge), non vi è spazio per una “riassunzione” di un procedimento comunque concluso e definito.

Gli effetti, dunque, sembrano prodursi sulla domanda e non tanto sul procedimento.

In altre parole, la mancata attivazione del procedimento di merito (ex art. 702-bisc.p.c.), determinerebbe la perdurante improcedibilità della domanda e farebbe venir meno gli effetti della domanda introduttiva del primo procedimento (analogamente agli effetti derivanti dall’estinzione ex art. 310 c.p.c. e dei già ricordati effetti previsti dal terzo comma dell’art. 2945 c.c. in tema di sospensione della prescrizione).

Che il legislatore ami complicare gli affari (relativamente) semplici si evince allora dalla seguente (e a questo punto obbligata) domanda: quid juris se l’attore ha avviato il procedimento di ATP/CTU e, dimenticandosi il termine per proporre il ricorso 702-bis c.p.c., ha atteso il deposito dell’elaborato peritale anche oltre i sei mesi, finendo per proporre il ricorso fuori dal termine?

Ovvero ancora: cosa succede se la CTU è stata depositata nel termine di sei mesi, ma la parte non ha proposto il ricorso 702-bis c.p.c. nel termine di novanta giorni ..?

Queste domande rivelano la natura assolutamente incongrua dei termini così come congegnati e lasciano spazio a consistenti perplessità circa la possibilità che la norma sia interpretata nel senso che ove la parte abbia appunto atteso oltre termine l’esito della consulenza tecnica, la domanda successivamente proposta sia in ogni caso procedibile e non occorra (nuovamente?) svolgere l’ATP/CTU.

E ciò, peraltro, sarebbe anche congruo con la ratio della norma (come sopra evidenziata) che pare essere (tra le altre) quelle di consentire alle parti di verificare la sostenibilità tecnica della domanda in una fase prodromica del giudizio. Se tale verifica non si fa in tempo a svolgerla e si costringe “comunque” la parte a proporre la domanda (ancora sostanzialmente al buio) si sta forzando la mano, ottenendo solo una (indesiderata) moltiplicazione dei giudizi.

Come si vedrà subito infra (§7) quest’ultima interpretazione appare assai problematica.

Si può allora concludere osservando che – a differenza della disciplina della mediazione (ove l’improcedibilità fulmina il procedimento in corso e viene pronunciata con sentenza) – nel caso della normativa in esame l’effetto di “improcedibilità” si produce quasi di fatto, ovvero nel senso di precludere in senso proprio e diretto lo svolgimento del giudizio, senza che questo sia mai formalmente colpito da un provvedimento specifico che ne determini la fine anticipata (ed in rito).

8 .  (Segue): gli effetti su prescrizione e decadenza.

La normativa non tratta espressamente il tema degli effetti della domanda (e della successione dei procedimenti) sulla prescrizione e sulla decadenza.

Ciò a differenza della disciplina in tema di mediazione (art. 5, comma 6, d.lgs., n. 28 del 2010) e di negoziazione assistita (art. 8 d.l. n. 132 del 2014) che disciplinano (con lievi differenze tra loro) gli effetti dell’avvio delle rispettive procedure sulla prescrizione e la decadenza.

Nel caso in esame, da un lato, è evidente che – proponendosi in ogni caso una domanda giudiziale - gli effetti della stessa siano noti (e corrispondano a quelli stabiliti dall’art. 2945 c.c.).

D’altra parte ci si deve interrogare sul senso e la portata della precisazione che il legislatore ha inteso introdurre allorché specifica (art. 8 terzo comma) che «Ove la conciliazione non riesca o il procedimento non si concluda entro il termine perentorio di sei mesi dal deposito del ricorso, la domanda diviene procedibile e gli effetti della domanda sono salvi se, entro novanta giorni dal deposito della relazione o dalla scadenza del termine perentorio, è depositato, presso il giudice che ha trattato il procedimento di cui al comma 1, il ricorso di cui all’articolo 702-bis […]».

L’espressione sopra riportata – come già in precedenza esplicato – costituisce il principale elemento (insieme alla circostanza che sia richiesto il ricorso ex art. 702-bis c.p.c.) in base al quale si può concludere nel senso che il ricorso ex art. 702-bis c.p.c. introduca in realtà un “nuovo” giudizio.

Ma tale giudizio deve poter conservare gli effetti a far data dalla notifica della prima domanda (trasformata in art. 696-bis c.p.c. come sopra esposto).

Se così non fosse, cioè se il giudizio ex art. 702-bis c.p.c. rappresentasse una “prosecuzione” del precedente, la precisazione sarebbe infatti del tutto pleonastica, posto che (proprio in virtù dell’art. 2945, comma 3, c.p.c.) è la pendenza del giudizio a garantire il permanere degli effetti (interruttivi e sospensivi) della prescrizione.

Ma la precisazione non è comunque pleonastica e ciò comporta di dover considerare con ancor maggiore severità le attitudini tecniche di questo legislatore.

Non ha infatti senso da un lato imporre alle parti di svolgere il procedimento di ATP come condizione di procedibilità del successivo giudizio di merito, se non si garantisse che detto procedimento produca gli stessi effetti derivanti dalla domanda giudiziale.

Eppure, la specificazione non è espressa nei termini (sopra ricordati) in cui è regolata l’istanza di mediazione e l’invito alla negoziazione assistita, con la conseguenza che l’accertamento tecnico preventivo in funzione conciliativa, non contenendo una domanda, non ha assicurata la medesima copertura.

La giurisprudenza, infatti, ritiene oramai da tempo che la domanda cautelare sia comunque idonea a produrre gli effetti della domanda di merito [7].

Tuttavia, è altrettanto evidente che il ricorso ex art. 696-bis c.p.c., pur contenendo un doveroso riferimento a quale sia il diritto che si intende(rà) tutelare, si limita a richiedere al Giudice non un provvedimento, bensì semplicemente l’anticipazione di uno dei possibili momenti della fase istruttoria.

Anzi, proprio le modalità in cui è costruita la norma devono far ritenere che l’effetto impeditivo della decadenza e interruttivo della prescrizione si produca – per chi proponga la domanda di merito senza aver prima svolto l’ATP – solo a condizione che siano rispettati anche i termini per la successiva proposizione della domanda di merito (ex art. 702-bis c.p.c.).

Ancora, in base alla norma, tale effetto neppure consegue alla semplice (e corretta) proposizione dell’ATP “prima” della domanda di merito.

In tal modo si viene a determinare un’evidente disarmonia tra domanda oggetto di ATP/CTU e domanda oggetto di procedimento di mediazione, laddove solo nel secondo caso le istanze producono i medesimi effetti sostanziali (e processuali) della domanda giudiziale.

9 .  Il termine perentorio per lo svolgimento dell’ATP.

Un ulteriore aspetto della disposizione destinato a suscitare non poche discussioni e/o problemi è sicuramente quel punto (ancora art. 8 comma terzo) laddove – con l’inciso «ove il procedimento non si concluda entro il termine perentorio di sei mesi dal deposito del ricorso” – si prevede un termine ad quem per lo svolgimento dell’ATP/CTU».

La sensazione di chi scrive è che il legislatore sia caduto in un errore analogo a quello dell’art. 6, comma 1, d.lgs. n. 28 del 2010, ove – per non (rischiare di) incorrere nella violazione del diritto ad adire il giudice naturale precostituito per legge – si finisce per introdurre un termine perentorio alla procedura in se [8], piuttosto che specificare semplicemente che decorso tale termine il giudizio può comunque proseguire (o iniziare).

In realtà, appare ragionevole interpretare la norma nel senso che il termine è semplicemente posto all’attore, affinché introduca il giudizio di merito.

In tal senso peraltro depone la circostanza che la stessa norma, prevedendo che «il procedimento non si concluda entro…», lascia intendere che il procedimento di ATP/CTU “comunque prosegua” e, dal momento che non avrebbe senso farlo proseguire per poi dichiararne nulli o inutilizzabili gli effetti, che la perizia comunque (ed in qualunque tempo) depositata, sarà poi utilizzabile nel successivo giudizio di merito.

Tuttavia, come già segnalato, appare davvero privo di senso costringere l’attore ad avviare il giudizio di merito (ex art. 702-bis c.p.c.) ancora prima di sapere se la sua domanda appare confortata (o meno) dall’elaborato peritale.

Ancora una volta, l’ansia deflattiva o acceleratoria che la si voglia designare, determina in ogni caso una forzatura, che appare vieppiù gratuita, se si rammenta che il vero rallentamento dei processi (il c.d. “collo di bottiglia”) si pone con ed al momento della decisione e accelerare le fasi precedenti non aiuta in alcun modo a ridurre i tempi complessivi del giudizio.

Il tutto a prescindere dunque da una preventiva verifica (che è sicuramente mancata) sulla sostenibilità di un termine (altrimenti “canzonatorio” per riprendere l’antico Maestro) non agevole da rispettare.

È ragionevole tuttavia attenuare la severità delle superiori considerazioni sulla scorta di due osservazioni di taglio pratico:

a) Il deposito del ricorso ex art. 696-bis c.p.c. in corso di causa al Giudice già incardinato renderà più celere l’iter di fissazione dell’udienza rispetto ai tempi occorrenti, quanto meno nell’esperienza romana degli ultimi anni, ove difficilmente nei sei mesi dall’iscrizione a ruolo si riusciva a tenere l’udienza.

b) In ogni caso, il reale problema sulla produzione degli effetti a far data della prima domanda, si porrà solo per chi avrà introdotto con molta calma (o grave ritardo) il giudizio di merito senza svolgere ATP o mediazione, mentre – nella normalità dei casi – il termine di prescrizione, anche il quinquennale per la responsabilità extracontrattuale, garantisce un margine di manovra sufficiente alla parte che voglia attendere l’esito dell’accertamento peritale prima di avviare il giudizio di merito senza incorrere in prescrizione o decadenze.

10 .  L’alternatività tra ATP e mediazione – una premessa.

Con un emendamento introdotto overnight si è invece disposto che «è fatta salva la possibilità di esperire in alternativa il procedimento di mediazione ai sensi dell’articolo 5, comma 1-bis, del decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28. In tali casi non trova invece applicazione l’articolo 3 del decreto-legge 12 settembre 2014, n. 132, convertito, con modificazioni, dalla legge 10 novembre 2014, n. 162».

La disposizione richiede una spiegazione, non solo a beneficio di chi si sia perso i lavori parlamentari che hanno caratterizzato la legge in commento.

Come forse noto oramai a tutti gli operatori, la versione originaria del d.lgs.n. 28 del 2010 prevedeva la mediazione come condizioni di procedibilità (tra le altre dell’art. 5) per le controversie in materia di risarcimento del danno da responsabilità medica (successivamente – con il d.l. n. 69 del 2013 – si è aggiunto il termine “e sanitaria”).

È altrettanto noto che in subiecta materia il procedimento di mediazione non abbia dato gli esiti sperati ed anzi si sia caratterizzato per una bassa percentuale di adesione da parte dei soggetti chiamati (con particolare riguardo alle compagnie assicurative).

Allo stesso modo, il giudizio ordinario ha continuato a caratterizzarsi per la rilevante forbice tra domanda originaria e condanna finale, sintomo evidente che esisteva un problema rilevante di corretta valutazione ex ante del danno risarcibile, facendo sì che la CTU assumesse sempre più un ruolo decisivo all’interno del giudizio.

Conseguentemente il legislatore ha ritenuto di dover superare l’attuale assetto e formalizzare il ruolo decisivo della CTU anticipandone tempi e svolgimento.

La scelta (in controtendenza rispetto alle spinte di “degiurisdizionalizzazione”) di riportare stabilmente nel processo, anche se in sede cautelare, ciò che ne era da poco uscito, ha ovviamente incontrato la resistenza di tutti coloro che ritenevano erroneo sottrarre questo ambito alla mediazione obbligatoria.

La soluzione (che come si vedrà più avanti) è stata forse la peggiore possibile, essendosi trovato un compromesso dell’ultimo minuto, con un emendamento che ha conservato la mediazione quale “alternativa” al percorso giudiziale di ATP/CTU, sempre quale condizione di procedibilità della domanda giudiziale.

Al contempo, risulta davvero incomprensibile la ragione per la quale nella norma si menzioni anche la negoziazione assistita.

L’art. 3, comma 5, d.l. n. 132 del 2014, infatti, prevede espressamente – tra le esclusioni dall’applicabilità della norma in tema di negoziazione assistita che la prevede a pena di improcedibilità – che «restano ferme le disposizioni che prevedono speciali procedimenti obbligatori di conciliazione e mediazione, comunque denominati».

In questa clausola di salvaguardia (per quanto scritta poco appropriatamente [9]), non può non leggersi la volontà del legislatore di fare salve le ipotesi di conciliazione e/o mediazione previste a pena di improcedibilità da altre norme già in vigore.

Nel caso in esame, appunto l’art. 5, comma 1-bis, d.lgs.n. 28 del 2010 prevede la mediazione quale condizione di procedibilità per il risarcimento del danno derivante da responsabilità medica e sanitaria.

È dunque pacifico, che – prevalendo la disposizione sulla mediazione – non potesse trovare applicazione (limitatamente alle controversie di valore superiore fino a 50.000= euro) la disciplina della negoziazione assistita.

Quindi la negoziazione assistita (come condizione di procedibilità) non trovava applicazione (alle controversie in materia sanitaria fino a 50.000= euro) né prima della promulgazione della legge Gelli / Bianco (perché si doveva esperire la mediazione, quale che fosse il valore della controversia), né avrebbe alcuno spazio di applicazione ora, prevedendosi (come condizione di procedibilità, quale che ne sia il valore) alternativamente l’ATP o la mediazione.

La specificazione è dunque a dir poco superflua.

Ma passiamo ora a vedere le conseguenze operative della scelta.

11 .  (Segue): l’alternatività tra ATP e mediazione – il nuovo regime e gli effetti sul processo.

La circostanza che il ricorso alla mediazione (quale alternativa equipollente all’ATP) sia stata introdotta all’ultimo momento in un testo altrimenti già predisposto non è privo di conseguenze.

Da un lato, infatti, nulla quaestio per il caso che l’attore (diligente) introduca prima del giudizio la mediazione (anziché l’art. 696-bis c.p.c.).

La domanda che ci si deve invece porre è se – una volta introdotto il giudizio (senza aver prima esperito alcun procedimento previsto a condizione di procedibilità) – la parte sia ancora libera di optare alternativamente per la mediazione.

La risposta è positiva, ma con il limite che tale scelta sia compiuta (quindi almeno con il deposito dell’istanza) prima che il Giudice, in udienza, sia sollecitato o rilevi d’ufficio che la condizione di procedibilità non è stata soddisfatta.

In tale ultima situazione, infatti, la norma (come abbiamo sopra esaminato) non consente al Giudice alcuna alternativa, prevedendo che egli possa solo assegnare il termine per l’avvio avanti a sé dell’ATP.

Solo a fronte della prova dell’avvenuto deposito dell’istanza di mediazione, il Giudice sarebbe invece tenuto ad applicare l’art. 5, comma 1-bis, ultima parte, d.lgs. n. 28 del 2010 e rinviare la causa per consentire l’esaurimento del procedimento di mediazione (o lo spirare in ogni caso del termine di tre mesi previsto dall’art. 6).

 

12 .  (Segue): l’alternatività tra ATP e mediazione – considerazioni conclusive.

Ritengo si debba dirlo con forza e senza equivoci: sotto il profilo processuale, il provvedimento rappresenta un inutile passo indietro sulla strada virtuosa intrapresa in tema di estensione e consolidamento delle ADR nel nostro ordinamento.

Da un lato perché (al netto della specializzazione e dell’affinamento delle capacità dei consulenti tecnici di condurre anche la fase prettamente di mediazione / conciliazione tra le parti – qualità che l’art. 14 della legge in esame prevede ma che sono tutte da venire: sul punto cfr. infra §15) i dati disponibili rilevati presso i Tribunali [10] evidenziano come i procedimenti ex art. 696-bis c.p.c. “non” abbiano rappresentato un effettivo filtro rispetto alla successiva instaurazione della causa.

Dall’altra parte, si è già detto come la mediazione “non” abbia saputo svolgere in subiecta materia un ruolo efficace.

Prima di escluderla o limitarne l’applicazione, forse sarebbe stato il caso di comprendere la ragione intima di tale insuccesso.

La ragione risiede nella forma, prevalentemente facilitativa e improntata sulla shuttle diplomacy, nella quale la semplice spola del mediatore tra le parti non consente MAI di aggredire il vero punto focale e nodale della vicenda: la sussistenza o meno dell’AN (in altre parole: il professionista è stato negligente o meno? È responsabile o meno per l’evento lamentato?).

Anziché modificare opportunamente il procedimento di mediazione, il legislatore ha preferito riportare tutto sul tavolo del Giudice.

Conservare, viceversa, l’obbligatorietà (esclusiva) del procedimento di mediazione, avrebbe sicuramente evitato le (numerose) incertezze ermeneutiche di cui si è tentato di dar conto nella presente trattazione e avrebbe rappresentato altresì l’occasione per apportare alla mediazione stessa quelle piccole modifiche che i grandi dibattiti sui grandi sistemi (pro o contro l’obbligatorietà, pro o contro l’assistenza obbligatoria del difensore) avevano sinora sostanzialmente impedito.

Come insegna l’esperienza di altri ordinamenti, accanto alla mediazione facilitativa basata sulla shuttle diplomacy, esistono altre soluzioni che avvicinano il procedimento a forme di pre-trial, prima fra tutte la early neutral evaluation nella quale un esperto della materia (ovvero un collegio indipendente composto da medici legali e avvocati) esamina i documenti che sarebbero prodotti in giudizio e preliminarmente valutano “se” sussiste la responsabilità del professionista e, solo dopo aver risposto “affermativamente” a questo decisivo quesito, tentano la conciliazione tra le parti interessate.

Senza dover necessariamente importare modelli stranieri (che peraltro fondano la loro efficacia in istituti a noi ignoti quali la discovery pregiudiziale), nel nostro caso sarebbe stato sufficiente prevedere che – per le controversie di responsabilità medica e sanitaria – la mediazione sia condizione di procedibilità e si svolga con la nomina di un mediatore / medico legale che sia iscritto negli elenchi dei CTU del Tribunale e che abbia i requisiti previsti dalla legge (quelli di cui all’art. 14 della presente legge ad esempio, su cui infra) e che necessariamente svolga – prima di tentare la conciliazione – un accertamento tecnico sulle vicende rilevanti ai fini della decisione della (eventuale successiva) controversia [11].

La scelta del legislatore è stata invece, a parere di chi scrive, doppiamente erronea, sia perché riporta in Tribunale e sul tavolo del Giudice quei procedimenti che avrebbero potuto essere definiti in mediazione, ricorrendo appunto in quella sede ad una consulenza (affidata ad un CTU iscritto nelle liste del Tribunale tra i medici legali), sia perché – lasciando immutato il procedimento di mediazione – non si consente in quella sede appunto di svolgere necessariamente quell’accertamento sulla sussistenza o meno della responsabilità professionale che resta il nodo da sciogliere se si vuole rendere proficuo il dialogo tra le parti.

Unico elemento attenuante è che il legislatore deve aver temuto – alla luce delle difficoltà che ancora attraversa la mediazione in punto di effettività del primo incontro - che imporre lo svolgimento della mediazione con CTU (eliminando quindi almeno in subiecta materia l’attuale “incontro-filtro” previsto dall’art. 5, comma 2-bis, d.lgs. n. 28 del 2010) avrebbe rischiato di cadere sotto gli strali di chi insiste a ritenere la mediazione come una violazione del diritto costituzionalmente garantito di adire il giudice naturale precostituito per legge.

A stretto rigore, in realtà, a tale censura non sarebbe esente neppure l’obbligatorietà dell’ATP/CTU, posto che, come già precisato, con detto procedimento NON si perviene ad alcun accertamento e tutela.

Ma non sarà chi scrive a sottolineare tali profili, retaggio di una concezione della giustizia (e delle ADR) che meriterebbe definitivamente di essere superata.

13 .  Offerta dell’assicuratore in ATP.

Il comma 4 dell’art. 8 prevede altresì che «le imprese di assicurazione […] hanno l’obbligo di formulare l’offerta di risarcimento del danno ovvero comunicare i motivi per cui ritengono di non formularla. In caso di sentenza a favore del danneggiato, quando l’impresa di assicurazione non ha formulato l’offerta di risarcimento nell’ambito del procedimento di consulenza tecnica preventiva di cui ai commi precedenti, il giudice trasmette copia della sentenza all’Istituto per la vigilanza sulle assicurazioni(IVASS) per gli adempimenti di propria competenza».

La norma sembra pertanto introdurre per le compagnie assicurative uno specifico obbligo che viene a modularsi direttamente all’interno del procedimento di ATP/CTU, che appare più stringente rispetto al modello analogo previsto dagli art. 148 e 149 cod. assicur. (il d.lgs. 7 settembre 2005, n. 209) in materia di sinistri derivanti dalla circolazione dei veicoli e dei natanti.

Il legislatore, che ha introdotto con la legge in esame l’azione diretta (art. 12: cfr infra § 9) nei confronti dell’assicuratore della responsabilità civile, ha dunque inteso anche favorire un’accelerazione nella definizione bonaria, ritenendo – correttamente sotto questo specifico profilo – che non vi può essere momento diverso e migliore se non il confronto tra le parti che segue allo svolgimento dell’ATP/CTU.

14 .  Azione diretta del soggetto danneggiato.

L’art. 12 introduce una delle novità più rilevanti della legge: l’azione diretta del danneggiato nei confronti dell’assicuratore della responsabilità civile.

Secondo tale disposizione, «Fatte salve le disposizioni dell’articolo 8 [ovvero una volta verificato l’assolvimento della condizione di procedibilità], il soggetto danneggiato ha diritto di agire direttamente, entro i limiti delle somme per le quali è stato stipulato il contratto di assicurazione, nei confronti dell’impresa di assicurazione che presta la copertura assicurativa alle strutture sanitarie o sociosanitarie pubbliche o private […] e all’esercente la professione sanitaria».

Il comma 4 precisa che «Nel giudizio promosso contro l’impresa di assicurazione della struttura sanitaria o sociosanitaria pubblica o privata a norma del comma 1 è litisconsorte necessario la struttura medesima; nel giudizio promosso contro l’impresa di assicurazione dell’esercente la professione sanitaria a norma del comma 1 è litisconsorte necessario l’esercente la professione sanitaria. L’impresa di assicurazione, l’esercente la professione sanitaria e il danneggiato hanno diritto di accesso alla documentazione della struttura relativa ai fatti dedotti in ogni fase della trattazione del sinistro».

Il principio che l’azione diretta contro l’assicuratore comporti in ogni caso il litisconsorzio necessario dell’assicurato è oramai consolidata a partire dalla legge n. 990 del 1969 e non rappresenta una sorpresa.

Sicuramente peculiare è invece la precisazione (comma secondo) che «non sono opponibili al danneggiato, per l’intero massimale di polizza, eccezioni derivanti dal contratto diverse da quelle stabilite dal decreto di cui all’articolo 10, comma 6, che definisce i requisiti minimi delle polizze assicurative per le strutture sanitarie e sociosanitarie pubbliche e private e per gli esercenti le professioni sanitarie di cui all’articolo 10, comma 2».

In altre parole, sarà la norma dell’emanando decreto a circoscrivere le condizioni minime inderogabili di operatività delle polizze, determinando l’inopponibilità al danneggiato di diverse (e più gravose) condizioni contrattuali, pur regolarmente stipulate.

L’azione diretta comporta altresì che l’assicuratore non soggiaccia più al termine di prescrizione “interno” contrattuale, ma sia soggetto al medesimo termine dell’azione verso il danneggiante.

 

15 .  Condizioni per l’azione di rivalsa – termini e condizioni per l’esercizio.

Ai sensi dell’art. 13, comma 1, le «strutture sanitarie e sociosanitarie […] comunicano all’esercente la professione sanitaria l’instaurazione del giudizio promosso nei loro confronti dal danneggiato, entro dieci giorni dalla ricezione della notifica dell’atto introduttivo, mediante posta elettronica certificata o lettera raccomandata con avviso di ricevimento contenente copia dell’atto introduttivo del giudizio. Le strutture sanitarie e sociosanitarie e le imprese di assicurazione entro dieci giorni comunicano all’esercente la professione sanitaria, mediante posta elettronica certificata o lettera raccomandata con avviso di ricevimento, l’avvio di trattative stragiudiziali con il danneggiato, con invito a prendervi parte. L’omissione, la tardività o l’incompletezza delle comunicazioni di cui al presente comma preclude l’ammissibilità delle azioni di rivalsa o di responsabilità amministrativa di cui all’articolo 9».

L’azione di rivalsa è sottoposta dunque alla specifica condizione che il professionista sia messo – entro e non oltre dieci giorni – a conoscenza dell’avvio dell’azione o delle trattative stragiudiziali per il risarcimento del danno.

La norma non è banale e appare opportuna, nonostante sembri piuttosto rigida.

È, infatti, di palmare evidenza che la conoscenza tempestiva di una richiesta di risarcimento o di un’azione legale consenta al professionista di compiere ogni utile (ed anzi necessaria e doverosa) attività di verifica ed acquisizione documentale che, trascorso anche un modesto lasso di tempo, potrebbe risultare più difficile o addirittura impossibile.

L’azione di rivalsa, in sede civile (per le strutture private) o amministrativa / contabile (per le strutture pubbliche) è regolata dall’art. 9.

Essa incontra, prima di tutto, la limitazione della responsabilità ai soli casi di dolo o colpa grave.

Inoltre (art. 9, comma 2), «se l’esercente la professione sanitaria non è stato parte del giudizio o della procedura stragiudiziale di risarcimento del danno, l’azione di rivalsa nei suoi confronti può essere esercitata soltanto successivamente al risarcimento avvenuto sulla base di titolo giudiziale o stragiudiziale ed è esercitata, a pena di decadenza, entro un anno dall’avvenuto pagamento».

La norma in tal modo sancisce definitivamente una delle novità più rilevanti della legge in rassegna: l’operatore sanitario, se non è convenuto in giudizio direttamente dal danneggiato, non può essere chiamato in garanzia direttamente dalla propria struttura nel medesimo giudizio.

L’azione assume necessariamente la forma della rivalsa e si propone a seguito del pagamento (e non semplicemente alla formazione di un titolo giudiziale definitivo).

I successivi due commi, forse solo per chiarire le idee agli operatori, si peritano di precisare due rilevanti corollari

- al comma 3 che la decisione pronunciata nel giudizio promosso contro la struttura sanitaria o sociosanitaria o contro l’impresa di assicurazione non fa stato nel giudizio di rivalsa se l’esercente la professione sanitaria non è stato parte del giudizio.

- al comma 4 che in nessun caso la transazione è opponibile all’esercente la professione sanitaria nel giudizio di rivalsa.

Si tratta per la verità di due affermazioni assolutamente ultronee, posto che operano sempre e comunque nel primo caso i limiti soggettivi del giudicato (art. 2909 c.c.) e nel secondo la norma (art. 1304 c.c.) che impedisce l’opponibilità automatica della transazione raggiunta tra condebitore solidale e creditore (salvo che gli altri debitori non ne vogliano profittare).

Il quinto comma stabilisce che per l’azione di responsabilità amministrativa contro il sanitario dipendente da struttura pubblica sia di competenza della magistratura contabile.

Inoltre, desta una certa sorpresa che sia specificato dalla norma che – in tale giudizio – si deve tenere «conto delle situazioni di fatto di particolare difficoltà, anche di natura organizzativa, della struttura sanitaria o sociosanitaria pubblica, in cui l’esercente la professione sanitaria ha operato».

Infine, si stabilisce:

a) un tetto alla rivalsa: l’importo della condanna, per singolo evento (ma solo per colpa grave), non può superare una somma pari al valore maggiore della retribuzione lorda o del corrispettivo convenzionale conseguiti nell’anno di inizio della condotta causa dell’evento o nell’anno immediatamente precedente o successivo, moltiplicato per il triplo. In caso di dolo, dunque, non vi è limite nella rivalsa.

b) Per i tre anni successivi al passaggio in giudicato della decisione di accoglimento della domanda di risarcimento proposta dal danneggiato, l’esercente la professione sanitaria, nell’ambito delle strutture sanitarie o sociosanitarie pubbliche, non può essere preposto ad incarichi professionali superiori rispetto a quelli ricoperti e il giudicato costituisce oggetto di specifica valutazione da parte dei commissari nei pubblici concorsi per incarichi superiori.

Per la rivalsa da parte delle strutture private si prevede invece:

a) L’importo della condanna, per singolo evento (e sempre in caso di colpa grave), non può superare una somma pari al valore maggiore del reddito professionale, ivi compresa la retribuzione lorda, conseguito nell’anno di inizio della condotta causa dell’evento o nell’anno immediatamente precedente o successivo, moltiplicato per il triplo.

Infine, sotto il profilo probatorio, si afferma che nel giudizio di rivalsa e in quello di responsabilità amministrativa il giudice può desumere argomenti di prova dalle prove assunte nel giudizio instaurato dal danneggiato nei confronti della struttura sanitaria o sociosanitaria o dell’impresa di assicurazione se l’esercente la professione sanitaria ne è stato parte.

Affermazione quest’ultima che merita attenzione: se sia la struttura che il professionista sono stati parte del giudizio instaurato dal danneggiato, l’istruzione probatoria si è svolta nel contraddittorio di tutti gli interessati e soprattutto l’accertamento (sulla responsabilità) è stato compiuto nei confronti di tutti i soggetti interessati nel successivo giudizio di rivalsa, risultando ad essi integralmente opponibile.

Limitare la valenza di dette prove nei termini indicati, sembra piuttosto richiamare il dettato dell’art. 310, comma3,c.p.c., senza che si sia prodotta alcuna estinzione del Giudizio.

È anche vero che la situazione che si propone è particolare, perché deve essere avvenuto che il danneggiato abbia proposto domanda contro struttura e professionista, ma la struttura non abbia proposto rivalsa in quella sede, con la conseguenza che il contraddittorio vero e proprio (sulle domande) non sembra essersi svolto direttamente tra i soggetti qui interessati (struttura e professionista) ma rispettivamente tra ciascuno di essi ed il danneggiato.

Questa conclusione è tuttavia meramente teorica e contraddetta dalla prassi: pur in assenza di domanda di rivalsa diretta, è oramai consuetudine – a fronte di una domanda di risarcimento danni estensivamente proposta nei confronti di una pluralità di soggetti ritenuti solidalmente responsabili – che uno (e spesso ciascuno) dei convenuti chieda in via subordinata che sia accertata nel rapporto interno la quota di (eventuale e denegata) responsabilità.

Ritenere che tale prospettiva non comporti un contraddittorio anche diretto tra i convenuti in solido è voler negare la realtà, anche sotto il profilo del confronto e contraddittorio che ne consegue sul piano probatorio.

 

16 .  I criteri di nomina e la formazione del CTU/conciliatore.

L’art. 15 stabilisce dei criteri specialistici per l’individuazione dei soggetti a cui può essere affidato l’incarico di CTU nei procedimenti in esame.

La norma prevede espressamente che l’incaricato:

- sia «un medico specializzato in medicina legale […] o uno o più specialisti nella disciplina che abbiano specifica e pratica conoscenza di quanto oggetto del procedimento»;

- non sia «in posizione di conflitto di interessi nello specifico procedimento o in altri connessi»;

- sia «in possesso di adeguate e comprovate competenze nell’ambito della conciliazione acquisite anche mediante specifici percorsi formativi».

Il secondo ed il terzo comma dell’art. 15 specificano le modalità di formazione ed i requisiti per accedere all’albo dei consulenti tecnici, albo soggetto a revisione quinquennale.

Si tratta di una significativa evoluzione, dettata dalla specializzazione cui è pervenuta la materia medico-legale che non sottrae al Giudice il potere di scelta, ma seleziona a monte i professionisti eleggibili.

Ancor più rilevante aspetto, che merita approfondimento specifico, attiene alla formazione dei consulenti.

Sinora la formazione dei mediatori (vedi il d.lgs. n. 28 del 2010) era affidata agli organismi di formazione, enti pubblici e privati, solitamente coincidenti (nel senso di collegati di fatto) con gli organismi di mediazione.

Non essendo previsto alcunché nella norma, chi stabilirà quali debbano essere considerati gli “specifici percorsi formativi”.

Si tratterà dunque di verificare sul campo, chi sarà ritenuto idoneo a organizzare dei corsi di formazione per i medici legali / conciliatori, fermo restando che – almeno per i primi mesi di operatività della norma (che è già in vigore dal primo aprile 2017) – sicuramente i Tribunali potranno avvalersi dei medici legali che abbiano svolto il corso e conseguito il titolo di mediatore presso gli organismi a ciò abilitati.

17 .  Considerazioni conclusive.

In conclusione, la presente normativa – considerata limitatamente ai profili processuali – non si sottrae alla sorte di tutte le recenti riforme e/o novelle che hanno tentato di introdurre profili innovativi e/o acceleratori (per non dire “deflattivi”) nel processo civile: la sorte di comportare notevoli (a volte notevolissime) difficoltà interpretative ed applicative, oltre ai sempre ricorrenti dubbi sulla idoneità delle stesse a perseguire le finalità dichiarate.

Le difficoltà interpretative sono testimoniate dall’ampiezza stessa della presente trattazione, nel corso della cui stesura lo stesso autore si è via via sorpreso di quante ulteriori problematiche venivano a porsi.

Il giudizio complessivo di chi scrive è sicuramente condizionato dalla posizione teorica (ma anche pratica) che si è sempre chiaramente espressa a favore della estensione e rafforzamento della mediazione e contro il ritorno delle controversie in materia medica e sanitaria direttamente (sotto forma di ATP) sulle scrivanie dei Giudici.

Sotto questo aspetto, come si è cercato di illustrare, la riforma – sotto il profilo strettamente processuale – ha scontentato un poco tutti, costringendo l’interprete lungo percorsi impervi e presentando soluzioni che – se pure se ne è alla fine compresa la ratio e in alcuni casi la necessità – non convincono.

Tale percezione non positiva è legata a tre distinti profili: la norma, infatti, non pare convincente né sul versante tecnico-processuale, né sul piano di conseguire uno snellimento del procedimento civile, né in vista della principale finalità che andava traguardata, ovvero dotare le parti di strumenti effettivi che consentano loro di addivenire in termini e costi ragionevoli ad una equa definizione della controversia.

Come sempre avviene per le esegesi svolte ancor prima che le norme trovino attuazione piena e pratico rodaggio, c’è da essere sicuri che la prassi potrà stupirci.

Speriamo in positivo.

Riferimenti bibliografici:

[1] Tematiche sulle quali A. MELUCCO, Medicina difensiva e risk management: problematiche assicurative in relazione alla mediazione e conciliazione delle controversie, in Temi Romana, 2007, 3, 213.

[2] Trib. Milano, Sez. I, 27 settembre 2016; per la perentorietà cfr. Trib. Ivrea, 11 marzo  2016.

[3] Come modificato dall’art. 45 legge 18 giugno 2009, n. 69, traducendo in norma un orientamento giurisprudenziale sempre più marcato che aveva preso le mosse con la pronuncia Cass. civ., sez. un., 23 gennaio 2002, n. 761 (con riferimento al rito lavoro ma il cui principio ha trovato estensione poi al rito ordinario: cfr.  Cass. civ., sez. III, 5 marzo 2009, n. 5356). In dottrina si veda A. CARRATTA, Il principio della non contestazione nel processo civile, Milano, 1995, 262 ss.

[4] Come modificato dall’art. 4, comma 8, l. 22 febbraio 2010, n. 24. Da ultimo cfr. Cass. civ.,sez. III, 17 giugno 2016, n. 12517, che chiarisce «La non contestazione del convenuto costituisce, […] un comportamento univocamente rilevante ai fini della determinazione dell’oggetto del giudizio, con effetti vincolanti per il giudice, che deve astenersi da qualsivoglia controllo probatorio del fatto non contestato acquisito al materiale processuale, ritenendolo sussistente, in quanto l’atteggiamento difensivo delle parti espunge il fatto stesso dall’ambito degli accertamenti richiesti».

[5] Trib. Palermo, Bagheria, 20 luglio 2012; Trib. Termini Imerese, 28 maggio 2012.

[6] Per tale ragione, nella presente trattazione si utilizzerà in combinazione il termine ATP/CTU per intendere il procedimento ex art. 696-bis c.p.c. che si svolga in corso di causa.

[7] Si veda, in tema di effetti del ricorso ex art. 700 c.p.c., Cass. civ.,sez. lav., 25 maggio 2016, n. 10840.

[8] Su questo spinoso tema, invero poco caro alla dottrina e (per fortuna, aggiungiamo) alla giurisprudenza, si veda A. MELUCCO, Le modificazioni dell’oggetto della mediazione e la proroga consensuale del termine del procedimento in AA.VV. (a cura di), La mediazione – mediare con le organizzazioni, Milano, 2012, 90.

[9] Poco appropriatamente perché la mediazione non è “obbligatoria” ma è prevista quale condizione di procedibilità nei casi previsti dall’art. 5 d.lgs. n. 28 del 2010)

[10] Se ne legge una eco nel documento finale in Tema di ADR e Giurisdizione, stilato a conclusione dell’Assemblea Nazionale degli Osservatori sulla Giustizia Civile, svoltosi a Roma dal 27 al 29 maggio 2017 e che è disponibile sul sito www.romaosservatorio.it

[11] È quanto avviene anche nell’ambito della WIPO, World Intellectual property Organization, la quale – per risolvere le controversie relative alle privative internazionali in materia di proprietà intellettuale – si è dotata di un Arbitration e Mediation Center, ove – accanto alle forma più classiche di ADR (arbitrato e mediazione) è prevista esplicitamente la Expert Determination. (cfr. www.wipo.int) che ha caratteristiche del tutto coincidenti con l’istituto sopra delineato.

 

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